最高法院九十六年度台非字第二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年四月十一日第一審確定判決（九十五年度訴字第六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六０二０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按裁判時刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。二、查被告甲○○前於九十年間因恐嚇取財案件，經台灣桃園地方法院於九十年十一月七日以九十年度訴字第一六一四號判決判處有期徒刑十月，經上訴台灣高等法院，於九十一年六月七日因撤回上訴判決確定。又於九十一年五月二日至同年六月二十八日之期間內，再因連續恐嚇取財案件，經該院於九十二年九月二十五日以九十二年度易字第六六號判決判處有期徒刑一年五月確定，上開二罪自九十二年三月十九日起迄九十四年六月十八日接續執行，於九十三年十月十九日假釋出獄，並交付保護管束，觀護結束日期為九十四年五月十七日，惟被告因【於九十四年四月七日台灣桃園地方法院檢察署觀護人依法對其採尿回溯二十六小時內之某時許，在桃園縣龍潭鄉○○○街『金貝比遊樂場』內，施用第一級毒品海洛因一次；又先後於同年三月三十一日、同年四月七日經同署觀護人依法對其採尿回溯二十六小時內之某時許，在上開『金貝比遊樂場內』內，連續施用第二級毒品安非他命二次。】（台灣桃園地方法院九十四年度訴字第九九０號判決參照）而經撤銷假釋，自九十五年一月十九日起迄九十五年八月十五日止在監執行殘刑六月二十八日，有被告全國刑案資料查註表、台灣新竹監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核復撤銷假釋函、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書等附卷可稽，是參照前述法律規定，被告所犯之上開二罪所宣告應接續執行之有期徒刑，業經撤銷假釋執行殘刑，則本件被告於殘刑執行完畢前之『自九十四年十月三十一日上午十一時許及九十四年十二月五日下午四時許為警採尿時起回溯二十六小時某時內，在台灣地區某不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因二次』所犯之違反毒品危害防制條例犯行自無從以已執行完畢而論處累犯，原審判決一時失察，認定被告上開犯行應依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑十月，容有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。本件原判決認定被告甲○○前於民國九十年間因恐嚇取財案件，經原審於九十年十一月七日以九十年度訴字第一六一四號判決判處有期徒刑十月，經上訴至台灣高等法院，因撤回上訴而告確定。又於九十二年間再因恐嚇取財案件，經原審於九十二年八月二十日以九十二年度易字第六六號判決有期徒刑一年五月確定，上開二罪接續執行，於九十三年十月十九日假釋出監，並交付保護管束，於九十四年五月十七日保護管束期滿，以已執行完畢論。被告另因施用毒品案件，經原審於九十一年五月三十一日以九十一年度毒聲字第一五四０號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，因認其有繼續施用之傾向，再於九十一年九月十八日以九十一年度毒聲字第二七四二號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣因其戒治成效經評定為合格，復於九十二年二月十一日以九十二年度毒聲字第三八二號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於九十二年九月十四日保護管束期滿，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢後之五年內即自九十四年十月三十一日上午十一時許及九十四年十二月五日下午四時許為警採尿時起回溯二十六小時某時內，在台灣地區某不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因二次。嗣因㈠九十四年十月三十一日凌晨一時三十分許，甲○○駕駛０四八０─ＭＶ自小客車搭載吳信輝、江念妮，行經桃園縣中壢市○○路○段八十九號前時為警攔查，並於其身上扣得其所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒五支，㈡九十四年十二月五日下午一時十分許，因甲○○另涉毒品危害防制條例案件，為警持台灣桃園地方法院檢察署拘票，在桃園縣龍潭鄉○○路二六０號拘提到案，採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情等情，援引毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，論被告以連續施用第一級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒五支均沒收之，在判決詳述其所依憑之證據及理由，原非無見。惟查上開被告於九十年間所犯恐嚇取財罪（原審法院於九十年十一月七日以九十年度訴字第一六一四號判決處有期徒刑十月，經上訴台灣高等法院，於九十一年六月七日因撤回上訴判決確定），及九十一年五月二日至同年六月二十八日之間所犯連續恐嚇取財罪（經該院於九十二年九月二十五日以九十二年度易字第六六號判決處有期徒刑一年五月確定），二罪自九十二年三月十九日起迄九十四年六月十八日接續執行，於九十三年十月十九日假釋出監，並交付保護管束，於九十四年五月十七日保護管束結束。次查被告另因「於九十四年四月七日台灣桃園地方法院檢察署觀護人依法對其採尿回溯二十六小時內之某時許，在桃園縣龍潭鄉○○○街『金貝比遊樂場』內，施用第一級毒品海洛因一次；又先後於同年三月三十一日、同年四月七日經同署觀護人依法對其採尿回溯二十六小時內之某時許，在上開『金貝比遊樂場』內，連續施用第二級毒品安非他命二次。」（原審法院九十四年度訴字第九九０號判決施用第一級毒品，處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日），而於九十四年十一月十八日經法務部撤銷假釋（法矯決字第０９４００４２３８４號函），並自九十五年一月十九日起迄九十五年八月十五日止在監執行殘刑六月二十八日，有被告全國刑案資料查註表、台灣新竹監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核復撤銷假釋函、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書等附卷可稽。本件被告於上開二罪撤銷假釋後殘刑執行完畢前之「自九十四年十月三十一日上午十一時許及九十四年十二月五日下午四時許為警採尿時回溯二十六小時內之某時內，在台灣地區某不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因二次」所犯之違反毒品危害防制條例犯行，揆之上開說明，自不符已執行完畢而得論處累犯之要件，乃原判決竟認定被告上開犯行應依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑十月，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｚ