最高法院九十六年度台非字第四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第四四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十二月八日第二審確定判決（九十五年度上訴字第三九六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八三六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。經查本案檢察官之起訴書所載起訴事實為：被告甲○○於民國九十三年十月間起至同年十二月十二日凌晨五時許止，每於週六、日及假日，每日一次，連續施用第二級毒品ＭＤＭＡ，於九十三年十二月十二日上午五時許，在台北市購買ＭＤＭＡ三百顆以供自己施用，惟於販入後旋即認數量甚多，超逾其個人短期之施用量，竟萌販賣毒品營利之意圖，而持有之，除於上述時地在現場施用一顆ＭＤＭＡ外，其餘則伺機販賣而持有，嗣於同日上午六時四十分，為警查獲，認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。據此起訴之事實，則被告單純持有第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，亦為起訴效力所及，法院自應予以裁判，方為合法。雖被告前另因施用第二級毒品，經臺灣高雄地方法院以九十三年度毒聲字第二七三七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年六月二十一日以九十四年度毒偵緝字第三０五號不起訴處分確定，然刑事訴訟並無偵查不可分原則，不起訴處分確定部分，與其他犯罪事實不生全部一部之關係，則被告於本案所犯之施用毒品及單純持有毒品犯行，與業經不起訴處分確定部分，並無連續犯等裁判上一罪關係。第一審判決既認無積極證據證明被告主觀上有販賣意圖，不成立意圖販賣而持有毒品之罪，則對於起訴效力所及之單純持有毒品部分，自應予以裁判，始為適法，詎未予判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。且縱認第一審判決理由八所述：檢察官認二案之施用毒品部分有連續犯關係，而將施用毒品犯行部分予以簽結，……本案之單純持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，為施用毒品之犯行所吸收等詞，並無違誤，則被告之本案單純持有毒品部分，即應依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定諭知不受理之判決，第一審判決竟僅『附此敘明』，亦有判決不適用法則之違法。而第一審檢察官不服第一審判決上訴時，其上訴書對此雖未述及，然原審於九十五年十一月二十四日審判時，檢察官已蒞庭陳稱：『檢察官就持有部分簽結，不生法律效力，請依法論科。』、『持有部分應該可以判，簽結部分並沒有法律效力，請庭上斟酌。』等語，足見被告於本案所犯之持有毒品部分，已為上訴之範圍，為已受上訴人請求法院判決之事項，原審自應將第一審判決撤銷，另為妥適之判決，詎原確定判決仍認第一審判決並無不當，據而駁回上訴，自有已受請求之事項未予判決及判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟方法，判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。又起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；又依起訴書記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係，審理結果，認一部有罪，他部無罪，其無罪部分於判決理由內說明，毋庸另為無罪之諭知，該無罪部分既已於判決理由內說明，即應認已為實體上判決，若以裁判上一罪起訴，法院就一部為無罪之諭知確定，他部即與該諭知無罪部分無裁判上一罪關係，仍應予以審判，此在檢察官以數罪起訴，僅就其中一罪為審理判決之情形亦同，若法院就該他部漏未審判，僅生補充判決之問題，而非已受請求之事項未予判決，自不得對該部分提起非常上訴。查本件依檢察官起訴書之記載，如認已就被告甲○○涉犯單純持有第二級毒品罪嫌部分起訴，不論係依裁判上一罪或數罪關係起訴，因被告涉犯意圖營利而持有第二級毒品部分，既經諭知無罪，則單純持有第二級毒品罪部分，即與該諭知無罪部分無裁判上一罪關係，若法院就該部分漏未審判，僅生補充判決之問題，而非已受請求之事項未予判決。非常上訴意旨指為原判決就單純持有第二級毒品部分未予審判而有對已受請求之事項未予判決及判決不適用法則之違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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