最高法院九十七年度台上字第六三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六三二九號

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少連偵字第三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、丙○○、甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「蔣○宇送醫救治，終因頭部鈍器傷致顱骨骨折、腦（出）血，產生低血容積性休克，於同月（指民國九十三年六月）十五日十六時許不治死亡。」亦即蔣○宇之死因，係頭部鈍器傷，導致死亡。然判決事實僅記載「乙○○等人至山區後，客觀上可預見群毆人體頭、胸等部位，有致人於死之可能，主觀上卻不預見，仍承之前傷害之犯意，分持鋁製球棒或徒手毆打蔣○宇頭、胸等部位，致其頭部……。」並未明確指出何人持鋁製球棒、何人徒手毆打蔣○宇，僅憑少年高○恩、胡○驊於警詢之筆錄，認定丙○○於山區參與毆打蔣○宇，而不採信渠等於警詢以外有利於丙○○之偵訊、審判筆錄，有判決不載理由之違法。㈡、依刑事訴訟法第一百五十六條第二款（第二項）規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。本件共有七人一同前往台北縣樹林市水源公園及樹林市東和巷之山區，原判決僅依憑高○恩、胡○驊之警詢筆錄，即認定丙○○與其他共同被告有犯意聯絡，在山區參與毆打蔣○宇。惟另案處理之程○耀、蘇○豪、高○鴻均是本件重要關係人，依法應傳喚。原審怠於傳喚調查，有調查未盡之違法。

㈢、原判決事實認定，蔣○宇之死因，係頭部鈍器傷，導致死亡。依其理由之記載，當時有拿出四根左右之鋁製球棒，由其中數人分持毆打蔣○宇，但高○恩、胡○驊、乙○○、簡愷萱、甲○○於嗣後之偵、審中，並未指出丙○○有持鋁製球棒參與毆打，何以丙○○須負傷害致人於死之刑責。再者，原判決既認定，丙○○等人於樹林市水源公園內毆打蔣○宇後，因恐他人發覺，又將之強押至山區，延續傷害之犯意，繼續毆打蔣○宇。然而當時水源公園內既有人在運動，何以先在有人之處予以毆打，而不直接押至山區內毆打。原判決所為認定，有理由矛盾之違法。其實丙○○等人，僅是基於教訓蔣○宇之犯意，故在水源公園內即予毆打，至於押到山區已是超出事先的謀議。原判決所為論斷，有理由矛盾之違法。㈣、本件共同被告高○恩已坦承，到山區有先與蔣○宇交談後，再用鋁製球棒毆打其頭部，倘事先有所預謀，怎會先與蔣○宇談話，而不直接毆打？原判決認定在山區之毆打行為，是在水源公園犯意之延續，但未記載其理由。又丙○○雖在第一現場之水源公園共同毆打蔣○宇，但在山區並未參與毆打，而蔣○宇係因鈍器傷死亡，丙○○若真有延續傷害之犯意，怎會沒參與毆打。原判決未說明其理由，有理由不備之違法。㈤、原判決認定，共同被告等人自始即有傷害蔣○宇之犯意，分別在水源公園及山區毆打蔣○宇，有犯意聯絡及行為分擔。然水源公園與山區，並非同時亦非同地，而傷害之犯意已在水源公園實行，至於山區部分是臨時起意，並非自始即有謀議。另高○恩係因己意持鋁製球棒毆打蔣○宇之頭部，已出乎丙○○等人先前之謀議。原判決認定丙○○亦須負傷害致人於死之刑責，有判決不適用法則之違法。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告於偵查中接受訊問時，該共同被告就有關其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分或經轉換為證人經具結所為之陳述，依司法院釋字第五八二號解釋，仍應賦予甲○○詰問之權利，但偵查中未賦予詰問權，故該項陳述無證據能力。退而言之，縱認有證據能力，惟該共同被告係以證人身分陳述，雖經具結，且於審判中補行詰問，但未賦予甲○○最後陳述之機會，違反刑事訴訟法第三百七十九條第十一款之規定，其判決當然違背法令。㈡、原判決事實認定「（蔣○宇）嗣經路人發現，向警方報案，將蔣漢宇送醫救治，終因頭部鈍器傷致顱骨骨折、腦（出）血，產生低血容積性休克，於同月（指九十三年六月）十五日十六時許不治死亡。」但其理由卻記載「證人即原仁愛醫院醫師魏○鵬到庭具結證述：被害人係於九十三年六月十四日上午七點二十分送到急診室，……當日上午十一點送加護病房，下午一點十分，被害人情況惡化，下午二點二十分送開刀房為頭顱開刀；但被害人仍於當日下午四點不治死亡。」則蔣○宇究係於九十三年六月十五日下午四時，或同年月十四日下午四時死亡，有事實與理由矛盾之違法。㈢、蔣○宇於九十三年六月十四日上午七點二十分送到急診室時，已身負重傷，理應立即將之送入加護病房進行急救手術，但為何不立即進行，而延遲至當日上午十一時始將之送入加護病房。又蔣○宇已在當日上午十一時送加護病房，且於下午一時十分情況開始惡化，此時理應進行搶救，或等其情況穩定、好轉後，始可進行頭顱手術，為何選在情況惡化，有生命危險時刻，進行頭顱或顱內之重大手術？依常理，此時根本不宜進行頭顱開刀手術。故蔣○宇究竟係因被毆打，傷重死亡？或醫療疏失致死？仍有存疑。原判決依據醫師魏○鵬之證述，採為認定甲○○犯罪之證據，有理由矛盾之違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丙○○、甲○○於行為時均為成年人。緣乙○○（乙○○部分詳後述）與另案已判刑確定之少年高○恩，因不滿蔣○宇侵占渠等供出入「全國資訊網咖」使用之款項，乃於九十三年六月十三日晚上，邀集丙○○、甲○○與已判刑確定之簡愷萱（原名簡潔慧）及程○耀、蘇○豪（以上二人另案審理）、胡○驊（未滿十四歲無責任能力，由少年法庭處理）等人，在「全國資訊網咖」共謀教訓（指毆打）蔣○宇。議定後即邀約蔣○宇於翌（十四）日凌晨三、四時許至台北縣樹林市水源公園內談判。雙方因談判未果，乙○○、高○恩、程○耀、蘇○豪、簡愷萱、丙○○、甲○○等七人（下稱乙○○等七人），即基於共同傷害之犯意聯絡，及利用無責任能力之胡○驊，以徒手或持鋁製球棒（從乙○○之小客車上取出）共同毆打蔣○宇。嗣天色漸亮，已有民眾前往公園運動，因恐他人發覺，乙○○等七人（胡○驊因無責任能力，未予計入共同正犯人數）復基於妨害自由之犯意聯絡，推由高○恩、胡○驊抓住蔣○宇雙肩，強押至乙○○之小客車上，以強暴方法剝奪其行動自由。旋由乙○○駕車搭載高○恩、簡愷萱及甲○○，將蔣○宇載往樹林市東和街之山區；丙○○、胡○驊、蘇○豪、程○耀及業經原審另案判決無罪之高○鴻亦騎機車同往。乙○○等七人抵山區後，客觀上可預見圍毆人體之頭、胸等部位，有致人於死之可能，主觀上卻不預見，仍承前傷害之犯意，分持鋁製球棒或徒手毆打蔣○宇之頭、胸等部位，致其頭部外傷、右側顱骨骨折、左側硬腦膜下血腫、多處腦挫傷、腦壞死、開放性左側尺骨骨折、多處挫傷等傷害。嗣乙○○見蔣○宇倒地不起，即囑胡○驊、蘇○豪騎機車將之載至樹林市○○路○段○○○號前釋放。經路人發現，向警方報案，將蔣○宇送醫救治，仍因頭部鈍器傷致顱骨骨折、腦（出）血，產生低血容積性休克，於同月十五日下午四時許死亡等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○部分之判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處丙○○、甲○○成年人與（未滿十八歲之）少年共同傷害人之身體，因而致人於死（甲○○累犯）罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。對於丙○○、甲○○所為辯解，併已敘明：⑴丙○○確曾於前揭時地，參與圍毆蔣漢宇之事實，迭據當時在場亦共同參與圍毆之乙○○、甲○○、高○恩、胡○驊、程○耀等人證述明確。另甲○○確曾於前揭時地，參與圍毆蔣○宇之事實，亦迭據當時在場共同參與圍毆之乙○○、簡愷萱、丙○○、高○恩、胡○驊、程○耀等人證述明確。丙○○、甲○○且於原審，承認有共同傷害之事實（見原審更

㈠卷第一○四頁背面）。渠等之間，除為卸責，而於自己之部分，其陳述有所保留外，對於其餘人之行為已分別證述在卷。經綜合乙○○、簡愷萱、丙○○、甲○○、高○恩、胡○驊、程○耀等人之供述，採取其相符之部分，可知乙○○等七人及無責任能力之胡○驊，先在水源公園共同圍毆蔣○宇，嗣將之強押至山區，續予圍毆。而於圍毆之過程中，有高○恩等人持用從乙○○之小客車上取下之鋁製球棒毆擊蔣○宇，亦據渠等供明在卷。至於高○恩嗣後於第一審翻異前供，改稱丙○○、甲○○沒有毆打蔣漢宇，因與其他事證及其先前之陳述不符，應以其在警詢時、檢察官偵查中及在少年法庭之證述為可採。⑵蔣○宇遭乙○○等七人及胡○驊毆打後，被棄置於樹林市○○路○段○○○號前，經路人報警送醫急救，雖經開顱手術取出硬腦膜下血腫，但仍因「頭部鈍器傷致顱骨骨折、腦出血，產生低血容積性休克」，於九十三年六月十五日下午四時許死亡，業經檢察官督同法醫師相驗並送請鑑定明確，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、相驗及解剖照片、仁愛醫院診斷證明書、病歷紀錄資料及法務部法醫研究所鑑定書等在卷可資證明。其死因即頭部之鈍器傷，與上訴人等人所供，其中有高○恩等人持鋁製球棒毆擊之情節相符。則蔣○宇之死亡，即與渠等之圍毆，有因果關係。⑶乙○○等七人及胡○驊，在主觀上雖無致蔣○宇於死之犯意且不預見，惟人體之頭部為身體要害，對之圍毆及以鋁製球棒毆擊，在客觀上能預見可造成顱內出血，發生死亡之結果。渠等共同基於傷害之犯意，予以圍毆，致蔣○宇傷重死亡，自應就傷害行為所引起之死亡結果，共同負責。因認丙○○、甲○○確有共同傷害蔣○宇之身體，因而致蔣○宇於死之犯行，而以丙○○、甲○○嗣後否認犯罪，辯稱死亡之結果與伊等無關云云，乃飾卸之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。是以加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人（或數人）所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。丙○○、甲○○於原審，均承認有參與傷害之事實，僅辯稱無殺人之犯意（見原審更㈠卷第一○四頁背面）。渠等既與其餘之行為人共同基於傷害之犯意，對蔣○宇圍毆，致其因傷致死，該死亡結果，即係上訴人等人合同行為所致，且該死亡結果之發生，在客觀上又能預見，則蔣○宇無論死於何人所加之傷，均應同負加重結果之全部刑責，並無區分何部分之傷，孰為下手人之必要（參考本院九十一年台上字第五○號、六十九年台上字第一九三一號、二十七年上字第七五五號判例）。本件各行為人之間，為圖卸責，對於自己之部分，其陳述均有所保留，而將責任推諉給他人，致何人持鋁製球棒毆擊、何人徒手毆打，渠等間之陳述，並不一致，但確有高○恩等人持鋁製球棒毆擊之事實，則均無爭執。參酌前揭判例意旨，蔣漢宇無論死於何人所加之鈍器傷（即以鋁製球棒毆擊），上訴人等人均應同負加重結果之全部刑責。原判決縱未明確記載何人持鋁製球棒毆擊、何人徒手毆打，但無礙於特定犯罪事實之同一性，且與犯罪構成要件及判決之結果均無影響，即不得據為上訴第三審之理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。本件上訴人等於原審，並未請求傳訊程○耀、蘇○豪、高○鴻；另對於蔣○宇之死因，亦無爭執。況原審於訊問上訴人等及渠等之選任辯護人，「尚有何證據請求調查？」及於調查蔣○宇之死因並提示與死亡有關之相關證據時，均答稱「無」或「沒有意見」（見原審更㈠卷第一○五頁、第一七二頁至第一七三頁）。其待上訴本院後，始指稱原審怠於傳喚程○耀、蘇○豪、高○鴻；及蔣○宇之死因，究係被毆打傷重致死？或醫療之疏失？仍有存疑云云。係在第三審主張新事實及請求調查新證據，且非依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈢、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段雖規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」

，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。

且除有同法條第二項前段所規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」者外，現行法並未規定，檢察官必須等待被告在場，始得訊問證人、鑑定人。前揭情形，與在審判中應經交互詰問者不同，倘被告於審判中未捨棄詰問權，而該證人、鑑定人復已在審判中到庭，依法具結行交互詰問者，其在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依前揭規定，即得為證據。甲○○上訴意旨，指稱共同被告於檢察官偵查中，依證人身分經具結後所為之陳述，因未賦予被告詰問權，該項證述無證據能力云云。係以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條，定有明文。本件依審判筆錄記載，審判長於辯論終結之前，已訊問「有何最後陳述？」上訴人等均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈠卷第一七五頁）。甲○○上訴意旨，任意指摘原審未給予最後陳述之機會，違反刑事訴訟法第三百七十九條第十一款之規定云云，核與卷內資料不符，顯非依據卷內資料執為指摘。㈤、刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，得參照民事訴訟法第二百三十二條規定，由原審法院以裁定更正。原判決事實認定，蔣○宇被毆打後，經送醫急救，因頭部鈍器傷致顱骨骨折、腦出血，產生低血容積性休克，於九十三年六月十五日下午四時許死亡。理由並說明，蔣○宇於九十三年六月十四日，由急診入樹林市之仁愛醫院急救，經開顱手術取出硬腦膜下血腫，……於九十三年六月十五日下午四時死亡（見原判決第二十六頁第二十一行至第二十三行）。另證人即仁愛醫院醫師魏○鵬於第一審亦證述，蔣○宇於九十三年六月十五日下午四時死亡（見第一審卷第三宗第二十一頁）。原判決理由於引述魏○鵬證述：「被害人於九十三年六月十四日上午七點二十分送到急診室」之後，關於死亡之日期，記載為「被害人仍於『當日』下午四點死亡」（見原判決第二十六頁第二十九行至第二十七頁第四行）。其中「當日（依其前後文觀之，即為十四日）」二字，係顯然之誤寫（正確日期應為十五日），並不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對於單純之事實，重為爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、乙○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因傷害致人於死案件，不服原審判決，於九十七年九月五日由原審之辯護人依刑事訴訟法第三百四十六條規定，為被告之利益提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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