最高法院九十七年度台非字第一０八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一０八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　之1（現於台灣雲林第二監獄執行中）

上列上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月二十八日第二審確定判決（九十六年度上易字第七一０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第五０三二號，九十六年度偵字第四六０、四六一、四七四、五一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起訴效力所及之範圍』事項之處理，刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款前段亦有明文規定。依九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條立法理由二中強調：法院對於檢察官起訴事實與法條，如有不明確或疑義者，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確等語。足見新修正之刑事訴訟法亦採納上開『公開心證、法律見解』之論點；以免對當事人頻生突襲。另基於『當事人進行主義』之精神，在於控、辯、審三方，協同發現『事實與法之所在』（協同發現真實說），且檢、審雙方均為實施刑事訴訟之公務員，依刑事訴訟法第二條第一項規定，又負有對於被告有利不利之處均應一律注意之法定義務。是故，法院除應依法要求檢察官確定其起訴範圍外，尚負有『公開』其對『起訴範圍、審理範圍』判斷之『心證』的義務，以確保被告之防禦權與發現真實之公益，而檢察官則負有『盡量確定』（因為控訴範圍在性質上本即處於隨時變動之狀態）起訴範圍主張之義務，同時亦應要求法院『公開其對起訴範圍判斷之心證』，並在控訴範圍變動之際，要求法院給予被告準備或防禦之必要時間，以保障被告防禦權與發現真實之公益。至律師則可要求檢察官特定起訴範圍，或要求法院公開心證，以防止對被告產生突襲。末以犯罪是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無涉，向為實務之通見。二、本件檢察官起訴書之犯罪事實欄記載：『一、張昭明、甲○○及夥同綽號「黑仔」真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖為自己之不法所有，並基於三人以上竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡，於民國九十五年八月三日起至同年九月四日止，由綽號「黑仔」在南部賽鴿飛行路徑之山區，架設大型鳥網藉以竊取飛行該山區之賽鴿後，再由綽號「黑仔」將賽鴿以每隻新台幣（下同）一千四百元之代價出售予張昭明、甲○○後，再由張昭明依賽鴿腳環號碼及鴿主聯絡電話，去電向林明泉等五十九位鴿主恐嚇要求一千五百元至一萬三千二百元不等之贖金』。上開事實欄前段認『共同基於三人以上竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡』，係認該三人有竊盜與恐嚇取財之分工，但依後段所述之事實，則係由被告以金錢向綽號『黑仔』之人購得贓物之故買贓物事實，本件檢察官起訴事實，事關法院審判之範圍及被告之防禦權之行使，自應經由訊問或闡明之方式，使之明確，始符合九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條第一項第二款之立法意旨。三、起訴之事實為何，依上開論述，則應由法院經由『訊問』或『闡明』

之方式，使之明確，而本案於九十六年二月十三日台灣南投地方法院九十六年度易字第六二號行準備程序審理時，業經蒞庭檢察官更正起訴之事實及起訴法條為刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪（按原審審判筆錄所載之「變更」法條，非為刑事訴訟法第三百條之「變更」法條，僅係檢察官「更正」起訴書內容及法條；原審筆錄內容及判決所載「變更」，易使人產生誤會，毋寧稱「更正」為妥；何況，法院變更起訴法條係法院本於職權發動，惟本件係檢察官主動當庭更正，二者並不相同），並當庭補充犯罪事實為被告明知為贓物而買受，因此起訴之事實應為：『由綽號「黑仔」將賽鴿以每隻新台幣（下同）一千四百元之代價出售予張昭明』之故買贓物罪，而起訴書前段『並基於三人以上竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡』中之『竊盜』應為誤植，起訴事實既已明確，並經台灣南投地方法院判決被告犯恐嚇取財、故買贓物罪，此有台灣南投地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第五０三二號、九十六年度偵字第四六０、四六一、四七四、五一七號起訴書、台灣南投地方法院九十六年度易字第六二號判決書、九十六年二月十三日台灣南投地方法院審判筆錄在卷可稽。而本件蒞庭檢察官於準備程序中，將起訴內容及法條由竊盜更正為贓物罪後，承審法官亦當庭公開其對起訴範圍判斷之心證，並給予被告充分準備答辯之時間；以防免突襲，此觀之審判筆錄記載：法官問：對於檢察官變更（應記載為「更正」）起訴法條及補充犯罪事實部分，有何意見？被告甲○○答：我承認犯罪。被告張昭明答：我承認犯罪。可見一斑。綜上所述，本件起訴範圍為故買贓物及恐嚇取財罪；並非竊盜及恐嚇取財罪，故台灣南投地方法院九十六年度易字第六二號判決範圍並無違誤，台灣高等法院台中分院九十六年度上易字第七一０號判決，對於第一審判決主文第一項，被告甲○○故買贓物罪及執行刑之部分撤銷，有已受請求事項未予判決之違誤；另就第一審判決主文第四項未起訴之加重竊盜罪，判決無罪，則有未受請求之事項予以判決之違誤，依刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定，其判決當然違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」

之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明「依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。本件原判決撤銷第一審關於被告故買贓物及執行刑部分之判決，改判被告被訴加重竊盜部分無罪，並於理由內說明本件檢察官起訴被告涉犯結夥三人以上竊盜罪，該罪係以行為人結夥三人竊取他人之動產為成立要件，而故買贓物罪則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始足成立，二者構成要件迥異，社會基本之事實並非同一，第一審判決就未經檢察官起訴之故買贓物事實，於檢察官當庭陳明變更起訴法條後，逕行認定而論處被告故買贓物罪刑，其判決於法顯有未合，將第一審判決關於被告故買贓物部分撤銷，並以不能證明被告有公訴意旨所指加重竊盜之犯行，而為其無罪之諭知，對於被告是否涉犯故買贓物之罪，則應由檢察官另行依法為妥適之處理等語，原非無見。但查本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載：被告及張昭明、綽號「黑仔」真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖為自己之不法所有，並基於三人以上竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡，於民國九十五年八月三日起至同年九月四日止，由綽號「黑仔」在南部賽鴿飛行路徑之山區，架設大型鳥網藉以竊取飛行該山區之賽鴿後，再由綽號「黑仔」將賽鴿以每隻一千四百元之代價出售予被告及張昭明後，再由張昭明依賽鴿腳環號碼及鴿主聯絡電話，去電向林明泉等五十九位鴿主恐嚇要求一千五百元至一萬三千二百元不等之贖金等情以觀；上開事實欄前段係認「共同基於三人以上竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡」，而後段所述之事實，則係認由被告與張昭明共同以金錢向綽號「黑仔」

之人購買其所竊得之賽鴿。本件因檢察官起訴之上開犯罪事實中關於被告究竟係涉犯加重竊盜罪或故買贓物罪之事實部分（按非常上訴意旨並未指摘恐嚇取財部分），其記載確有不明確或有疑義之處，第一審法院於九十六年二月十三日行準備程序審理時，經蒞庭檢察官更正起訴之犯罪事實及所犯法條為刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪，並當庭補充犯罪事實為被告二人明知「黑仔」所交付之賽鴿為他人竊取之贓物，而予故買等情，承審法官於檢察官將起訴犯罪事實中不明確及有疑義之部分內容及所犯法條，更正為贓物之犯罪事實而非加重竊盜之犯罪事實後，亦已給予被告表示意見之機會，被告對於檢察官更正之犯罪事實及所犯法條部分，復未爭執（見九十六年度易字第六二號卷第二九頁）。第一審法院於依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款之規定，釐清本件起訴上開之犯罪事實及所犯法條，並確認法院之審判範圍為故買贓物及恐嚇取財罪後，進而分別論處被告犯恐嚇取財、故買贓物之罪刑，並依法定其應執行之刑，此有台灣南投地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第五０三二號、九十六年度偵字第四六０、四六一、四七四、五一七號起訴書、台灣南投地方法院九十六年度易字第六二號判決書、九十六年二月十三日台灣南投地方法院審判筆錄在卷可稽，經核於法並無違誤。查本件係因檢察官起訴之犯罪事實（社會基本之事實）記載不明確或有疑義，並非第一審法院就未經起訴之犯罪事實加以判決。乃原判決疏未審認第一審法院就本件檢察官起訴之犯罪事實（社會基本之事實）因記載不明確或有疑義，已依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款之規定釐清為故買贓物及恐嚇取財罪，並已確認法院之審判範圍，竟認第一審法院判決就未經檢察官起訴之故買贓物事實，逕行認定而論處被告故買贓物罪刑，其判決於法未合，而將第一審判決關於被告故買贓物部分撤銷，並以不能證明被告有公訴意旨所指加重竊盜之犯行，而為其無罪之諭知等情，依上開說明，自屬於法有違。案經確定，非常上訴執以指摘原判決撤銷關於被告故買贓物論罪科刑部分，有已受請求事項未予判決之違誤；另就未起訴之加重竊盜罪，判決被告無罪部分，則有未受請求之事項予以判決之違誤等語；洵有理由。惟原判決誤將第一審關於被告故買贓物罪部分撤銷，係屬違背法令，應由本院將此部分撤銷；又原判決關於加重竊盜諭知被告無罪部分，則係訴外裁判，自始不生效力，因具有實體裁判之形式，參照司法院釋字第二七一號解釋意旨，應由本院將此部分撤銷，使回復未判決前之狀態；以資救濟。至本件被告故買贓物漏未判決部分，係屬補充判決問題，併予指明。又本件非常上訴之案由雖係對於台灣高等法院台中分院九十六年六月二十八日第二審確定判決（九十六年度上易字第七一０號），認為違法，提起非常上訴，但依非常上訴意旨內容所指，僅係對於該判決中關於被告被訴加重竊盜部分，認為違背法令，未及於該判決中維持第一審關於論處被告恐嚇取財罪刑之判決部分，應認本件非常上訴之範圍為該確定判決中關於被告被訴加重竊盜違背法令部分，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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