最高法院九十七年度台上字第二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二四七號

上訴人

甲○○○

選任辯護人

薛 松 雨律師

　　　　　　王 玫 珺律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月十日第二審更審判決（九十六年度選上更㈡字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度選偵字第七二、八０、一０二、一０三、一０四、一二八、一三五、一三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○○共同對於有投票權之人交付賄賂犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯認非可採，予以論述。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決理由有關洪七巧自蔡福榮處收受新台幣（下同）六十萬元現金後，即由洪七巧、洪勝賢分別發放給王秀玲、洪陳清心等人之記載，或可證明洪七巧確有收受六十萬元賄款並與洪勝賢共同發放予各樁腳之事實，然無從證明上訴人是否確有發放賄款之「犯意聯絡」及洪七巧所取得之六十萬元是否確實經由蔡福榮所交付之事實。洪七巧於最初到案時在法務部調查局調查及檢察官訊問時之供述，前後不一，蔡福榮自調查局詢問、檢察官偵訊及第一審審理時，皆否認洪七巧之指述。況洪七巧接受調查局測謊時，對其所稱：「蔡福榮有拿六十萬元給伊」之問題，經研判為「有說謊反應」

，再參酌上訴人與洪金盛之通訊監察譯文等情，足證洪七巧所述「六十萬元為蔡福榮所交付」顯有重大瑕疵。原審未予詳查並說明採證取捨之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈡、原審衡情推論蔡福榮與上訴人並非僅普通交情，上開推論縱令屬實，則蔡福榮等人之幫助，既係對上訴人選情最有利，且係最關心其選情者，蔡福榮若願出錢六十萬元予洪七巧並囑以每票一千五百元代價幫上訴人買票，亦與常情及經驗法則無違，原審竟據以推論蔡福榮與上訴人間有默示授權甚至具體犯罪謀議，未見原決說明其採認取捨之理由，亦有判決不備理由之違誤。㈢、果如原判決所述，上訴人確為本件賄款之主事者，並曾與蔡福榮謀議交由洪七巧負責發放，依常理，黃春生當時身居競選總幹事要職，甚至為總部實際操盤者，且係負責與洪七巧聯繫勾票、審票之主要人物，上開賄款謀議發放過程，自無獨漏「總幹事黃春生」之可能。然原判決所載犯罪事實中，黃春生未參與上訴人與蔡福榮有關發放賄選款項之謀議，事前亦未被告知，反在洪七巧委請黃春生轉交洪明慶七萬五千元時始知悉，此顯與經驗法則有違。㈣、提供選民名單之目的，無非在鞏固票源，避免遭競爭對手挖角乙節，為原判決所是認。而依洪七巧在第一審之證述，足以證明黃春生所提供洪七巧的原始名單係「大福村全體住戶名單」，其目的在方便洪七巧核對自樁腳處取得之選民名單，並非初始即蓄意製作賄選名單。黃春生固自偵查之初即坦承參與賄選相關犯行，但始終否認提供選民名單之意在於賄選。又洪七巧實際上係依其個人取捨，僅發放四百餘票，顯與其上開「蔡福榮叫我照名單發放出去」之供述不符。若洪七巧所指「蔡福榮叫我照名單發放出去」屬實，何以與監聽所查獲之發放票數四百餘票不符？顯然洪七巧與洪勝賢所彙整之名單，尚難據以認定彙整之初即意在供賄選買票之用。原判決遽引洪七巧在調查站時之供述，指「勾票」係比對賄選名單，「審票」係確認最後賄選名單，顯有理由不備。上訴人固知悉相關助選員有勾、審選民名單之事實，但尚難遽行論斷上訴人「豈可能不知審票目的在確認賄選名單」，及認定上訴人辯稱不知洪七巧為其買票等語為卸責之詞，更不能進而認定上訴人與其他共同正犯有犯意聯絡。㈤、原判決既認上訴人未親自參與賄款發放，卻未嚴格證明其有如何「共謀之犯意聯絡」，復未說明究係依「卷內何項證據」及「何種具體行為」而為判決，以致法院只能認定上訴人有默示買票之授權等情，顯屬判決不備理由。㈥、原判決採用黃春生、王洪反仔及洪紋偵之警詢筆錄為上訴人有罪事實之依據，但依原審審判筆錄記載，審判長未向上訴人提示該等證人之警詢供述，或告以要旨，即遽行採為有罪判決基礎，違反直接審理原則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。㈦、蔡福榮、王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、李文國、王洪反仔、洪紋偵、洪蔡玟、洪傳、洪臨、洪陳全利、劉淑娟等人於司法警察或調查員前所為之陳述，未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力。原判決竟以上訴人及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定認有證據能力，並以之為上訴人有罪之判決基礎，顯有違反證據法則、判決不適用法則之違法。㈧、原判決未說明洪七巧於屏東縣調查站之審判外陳述，究竟如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二或第一百五十九條之

三、第一百五十九條之五之例外規定而有證據能力之理由，即遽採為論處上訴人罪刑之依據，顯屬判決不備理由。㈨、上訴人行為後，刑法第二十八條修正，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，因新法有利於上訴人，應適用修正後之規定。依原判決事實欄所載，洪泰文、洪林珠蜜、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶等人僅止於預備犯行，惟理由欄則認上訴人與洪泰文、洪林珠蜜、李文國、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶等人間就本件賄賂及預備交付賄賂犯行有共謀之犯意，成立共謀共同正犯。是就上訴人與上開洪泰文等人間是否成立共同正犯，原判決事實與理由、理由與理由間均有矛盾，影響共同正犯人數之認定，判決當然違背法令。㈩、洪振文、洪林珠蜜、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶既係該候選區內有投票權人，則渠等於收受賄款時，就本身之一票即已收受賄賂，非僅止於預備階段，該六人所收受之一千五百元賄款，應依刑法第一百四十三條第二項規定沒收，而非依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定沒收之，是本案應沒收金額為四十七萬一千元，非四十八萬元，原審就此未加詳查，竟認渠等所收受之款項係預備發放之賄款，而依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。、王秀玲向洪勝賢領取之三萬七千五百元賄款，原判決僅認定其中三萬四千五百元之流向，即王秀玲自己收受一千五百元，交付賄賂共計二萬二千五百元，期約賄賂九千元，預備交付賄賂一千五百元。則其餘三千元賄款究屬已交付或係期約或預備之賄款，攸關上訴人交付賄賂次數之認定及主文沒收金額正確與否，原判決未予說明，亦屬判決不備理由。、原判決事實認定上訴人交付洪七巧以一票一千五百元之代價向選民買票，則洪七巧所交付之賄款應為一千五百元之倍數，非此範圍之賄款發放，則不在共同謀議計畫範圍內，不得令上訴人負共同正犯之責。原判決認定洪七巧交付李文國賄選款十萬元，李文國復將其中四萬元轉交曾明濬。按十萬元及四萬元以每票一千五百元發放，必留下尾數，該部分不論是否屬於賄選款項，因與上訴人和洪七巧共謀之範圍不同，顯係洪七巧超出共謀計畫範圍自行所為，原判決認上訴人亦應負共同正犯責任，有適用法則不當之違法。、同案被告數十人，無一供述上訴人就本案之賄選犯行有何犯意聯絡或行為分擔，原判決並無證據，逕以洪七巧於調查站之供述（該供述未經具結，無證據能力），而推認、擬制上訴人與其他共同正犯間有賄選犯意聯絡，自係違背證據法則云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

上訴人與黃春生、蔡福榮、洪七巧、洪勝賢、王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、洪振文、洪湘淯、洪林珠蜜、李文國、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶、洪潘水申等人間，就本件交付賄賂及預備交付賄賂犯行，上訴人雖無參與行為之分擔，但有共謀之犯意，且洪七巧所取得之六十萬元賄選款項確係經由蔡福榮所交付之事實，業經原審綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，依卷存之證據資料逐一詳加指駁說明，詳載於原判決二、㈠至㈤，經核並無判決不備理由之可言，且其取捨判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不生判決違背法令之問題。㈡、原審就黃春生、王洪反仔及洪紋偵之警詢筆錄（即調查筆錄），業於審判期日提示並告以要旨，上訴人且表示：「沒有意見」等語，有原審審判筆錄載明可稽，上訴意旨指原審未向上訴人提示該等證人之警詢供述（即調查筆錄）或告以要旨，顯未依據卷證資料而為具體指摘原判決違背何種法令，不能認係適法之第三審上訴理由。㈢、被告以外之人在警詢時之陳述，雖屬審判外之陳述，應受刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則之規範，但因司法警察（官）並無命證人具結之權力，此觀同法第一百五十八條之三關於具結之規定，依同法第一百九十六條之一第二項規定，未在準用之列，當無疑義，要無所謂警詢筆錄未經具結應無證據能力可言。是上訴意旨指蔡福榮、王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、李文國、王洪反仔、洪紋偵、洪蔡玟、洪傳、洪臨、洪陳全利、劉淑娟等人於司法警察或調查員（司法警察官）前所為之陳述，未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力云者，顯有誤會。㈣、原判決就洪七巧於屏東縣調查站調查時之審判外陳述，如何具有特別可信性及必要性，未加說明，遽採為認定上訴人有前揭犯行證據之一，固具瑕疵，然將之排除，因依原判決援引之卷存其他證據，猶應為同一事實之認定，是此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執此資為合法之第三審上訴理由。㈤、民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯。預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者，公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯。原判決理由記載上訴人與黃春生、蔡福榮、洪七巧、洪勝賢、王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、洪振文、洪湘淯、洪林珠蜜、李文國、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶、洪潘水申等人間，就本件交付賄賂及預備交付賄賂犯行，上訴人雖無參與行為之分擔，但有共謀之犯意等語，雖稍嫌簡略，然尚難執此認有事實與理由、理由與理由矛盾之違誤。㈥、原判決認定洪振文、洪林珠蜜、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶等六人共同預備交付賄賂，並非認定洪振文等六人收受賄賂，業於理由內敘明其所憑之論據，是上訴意旨指摘洪振文等六人收受之一千五百元賄款，應依刑法第一百四十三條第二項規定沒收，而非依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定沒收，亦未依據卷證資料而為具體指摘原判決違背何種法令，不能認係適法之第三審上訴理由。㈦、王秀玲向洪勝賢領取之三萬七千五百元賄款之主要去向及洪七巧交付李文國賄選款十萬元，李文國復將其中四萬元轉交曾明濬後之去向，原判決理由業已詳述其流程，上訴人就其中枝微末節部分，於原審調查證據時未加爭執或聲請調查，且此部分之爭論並不影響於本件科刑判決之本旨，於提起第三審上訴時，方以此爭執，同非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審理由。而其餘上訴意旨，純係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭辯，顯不足據以辨認已具備得為上訴第三審之形式要件。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ