最高法院九十七年度台上字第三八五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三八五九號

上訴人

甲 ○

上訴人

1

選任辯護人

黃正彥律師

選任辯護人

黃雅萍律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林國明律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

盧奇南律師

上列上訴人等因賄選案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第三三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度選偵字第六七、六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）賄選之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○、乙○○部分及丙○○投票行賄部分之科刑判決，於為刑法新舊規定之比較後，改判仍論其三人以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，甲○處有期徒刑伍年，乙○○處有期徒刑貳年，丙○○處有期徒刑壹年拾月，並均宣告褫奪公權參年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○上訴意旨略稱：

（一）依原判決事實所載，僅甲○與共同正犯乙○○間，乙○○與共同正犯丙○○間有犯意聯絡，其未記載甲○與丙○○間有何犯意聯絡。理由欄卻認上訴人等三人對於有投票權之吳惠蘭、許鳳桃、黃淑梅行賄部分，各有犯意聯絡及行為分擔等語，主文欄並諭知上訴人等三人為共同正犯之旨，有判決主文、事實及理由矛盾之違法。（二）甲○於第一審並未以證人身分受訊問，原判決指上訴人等三人均立於證人地位具結而為陳述，顯與卷內證據資料不符。（三）原判決以乙○○於第一審經質以為何第一次警詢所述賄選票數竟與實際不符時，當庭緘默以對，資為甲○委託乙○○賄選之心證之一，顯違反證據裁判原則及被告保有緘默權之法則。（四）丙○○於警詢及偵查中固供承陪同乙○○至其住家鄰居拜票。而第一審及原審審理時，或稱：伊沒有跟甲○拿錢買票；看見乙○○拿錢給吳惠蘭，不知道錢從哪裡來；或稱：乙○○與甲○有何關係，伊不知道，伊在當地住了七、八年，對甲○不熟各等語。原判決對丙○○上開供述及甲○於原審之辯解，未予斟酌，有判決不載理由之違法。（五）原判決未查明所認定賄款新台幣（下同）七萬二千元之來源，且未調查甲○之帳戶存提紀錄及是否確有行賄選民名單等事實，此攸關甲○是否構成賄選之犯罪構成要件，是原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）原判決事實欄記載乙○○因與預定行賄名單上選民並不熟識，且預定名單上選民，為其姨丈丙○○之鄰居，遂請託丙○○陪同前往行賄等語。然甲○如欲行賄，豈會找不認識選民之乙○○為之？又原判決認定賄款係甲○交付，且有名單等情，但何以有部分未行賄，且事後乙○○亦未將餘款交還，原判決之論斷，有違經驗法則。（七）乙○○就實際買票數及金額，買票款項來源之陳述，先後所述不一致，難認其最初所言與事實相符，原判決採證違法。（八）依證人吳村祿第一審之證言，足證乙○○之民國九十五年六月十七日警詢筆錄並非出於任意性，原審未詳細斟酌，即不採信其證言，有理由不備之違法。（九）證人黃淑梅、吳惠蘭、郭素汝及許鳳桃於第一審時供承有自乙○○收受金錢，惟均稱不知何人出錢，其等證述均不足為甲○不利之認定。原判決對此有利於甲○之證據，隻字未提，有判決不載理由之違法。（十）原審認定行賄郭素汝部分共同正犯人數既有減少，乙○○、丙○○於原審均獲減低刑度，僅甲○刑度未減，原判決量刑違反比例原則，有不適用法則之違法等語。乙○○上訴意旨略以：（一）原判決對乙○○量刑之具體情狀，並未說明其憑以認定之證據及其何以形成此心證之判斷理由，僅泛言一切情狀，實與未審酌無異。且未審酌乙○○素行、犯後態度、智識程度及家中有母、妻及幼年子女需受扶養等情形，其量刑有違刑法第五十七條之規定。（二）對有投票權之人，交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質已具備反覆、延續之行為特徵，於刑法評價上自應成立集合犯一罪。乃原判決主文諭知乙○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，依連續犯論處，適用法則顯有未當。（三）原判決適用偵查中自白及因而查獲候選人為共（正）犯，兩項減輕其刑之規定，應遞減其刑，乃原判決仍判處有期徒刑二年，尚屬過重。蓋以第一審所處有期徒刑三年六月為基準，遞減兩次後，最低可減至有期徒刑十一月，原審量刑不符合罪刑相當原則等語。

丙○○上訴意旨，除與甲○上訴意旨（一）主張二人無共同正犯關係外，另稱：（一）依丙○○於警詢、偵訊時之陳述及乙○○第一審證述，丙○○僅是陪同拜票，並不知乙○○要買票之事，且證人吳惠蘭於第一審審理時亦證述：丙○○見乙○○拿錢給伊時，對乙○○稱「拜票而已，何必這樣」等語。足證丙○○於拜票前不知悉乙○○賄選之事，尤無共同謀議及犯意聯絡，至為明確。原判決對此有利於丙○○之證據，漏未審酌，亦未敘明不予採納之理由，有判決理由不備之違誤。（二）本件無證據足資證明每捆賄款之金額，原判決率予認定每捆六千元；又證人黃淑梅於第一審證稱：乙○○、丙○○二人隔著紗窗門，當時乙○○在紗窗門內，丙○○在紗窗門外等語。益可證明丙○○在吳惠蘭處見乙○○交付賄款，當面予以阻止後，即不願積極陪同拜票，並避免涉嫌賄選之事，均站在紗窗外，更見丙○○與乙○○無賄選之犯意聯絡。原審就此未詳加調查，即為丙○○不利之認定，有調查職責未盡及理由不備之違誤。（三）吳惠蘭、許鳳桃、黃淑梅之證詞，僅能證明乙○○有交付賄款予其等之事實，無法證明丙○○與甲○、乙○○間有概括犯意聯絡。又丙○○於警詢所述係屬審判外之陳述，不具證據能力。至其於偵查中經具結之證言，係稱其陪同乙○○到吳惠蘭處拜票，突見乙○○交款給吳惠蘭，始驚覺乙○○在為甲○買票等語，並非事前知悉或共謀。原判決認丙○○與乙○○有犯意聯絡，亦有理由不備之違誤等語。惟查：（一）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（本院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。本件原判決認定乙○○分別與丙○○、甲○二人有犯意聯絡，則即令丙○○與甲○間未有直接之犯意聯絡，論其三人以共同正犯罪責，於法並無不當，核無判決主文、事實及理由矛盾之可言。甲○、丙○○上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決理由壹、一之㈠記載：「原審（指第一審）於九十五年九月十五日審理時，對於被告乙○○、丙○○二人均踐行人證之調查程序，俾使共同被告三人均立於證人地位具結而為陳述，並賦予被告三人之對質及詰問權利，以落實憲法保障之基本人權及基本訴訟權之意旨，……本案共同被告乙○○、丙○○二人於原審（指第一審）立於證人地位而為之證述，自為合法之證據資料。」

等旨（見原判決第六頁）。在於說明乙○○、丙○○於第一審立於證人地位而為證述，得為證據之理由。卷查第一審僅乙○○、丙○○二人以證人身分作證，則原判決就「共同被告三人」均立於證人地位具結而為陳述之記載，其用語雖欠周妥，但於判決本旨並無影響，不得據為上訴第三審之合法理由。（三）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述致受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人而設，與同法第九十五條第二款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。卷查第一審於九十五年九月十五日審判期日，審判長踐行同法第一百八十六條第二項所規定之告知義務，乙○○表示願意作證並具結，就法官所問：「你在第一次警詢筆錄時供稱買了八票，是否實在？」答稱：「是的，實在」等語；法官再問：「你實際上買了幾票？」答稱：「十二票」；法官又問：「為何當時連自己共買了幾票的票數都與實際不符？」乙○○則緘默未答，有該次審判筆錄可稽（見第一審卷第九四頁）。其就該個別問題未予回答，亦未主張拒絕證言。原判決依憑卷內相關證據資料，並參酌乙○○在法庭作證時「緘默」之情狀，為證據之取捨及證明力之判斷而認定其賄選之票數，核與證據裁判原則及被告保有緘默權俱屬無違。甲○上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（四）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。經查：⑴原判決認定甲○有其事實欄所載之投票行賄犯行，業於理由貳、三詳敘其憑以認定之依據，並就甲○辯稱未囑乙○○賄選云云，依憑卷內相關證據資料，說明如何不足採取，逐一指駁。⑵原判決認定丙○○為共同正犯，係綜核丙○○於警詢時之自白，證人即共同正犯乙○○之陳述（證述向選民吳惠蘭、許鳳桃、黃淑梅買票賄選之事實），證人吳惠蘭（於偵查中證稱：錢是丙○○帶乙○○到伊住處，是乙○○交給伊的等語）、許鳳桃（於偵查、第一審審理時，證述：一萬二千元是丙○○及乙○○交給伊，要伊支持甲○等詞）、黃淑梅（於偵查、第一審審理時，證陳：拿錢之時，丙○○及乙○○都在場，其二人都有叫伊支持二號〈即甲○〉）等人之證言等證據資料而為論斷；又以乙○○於第一審證稱：僅係叫丙○○陪同伊向鄰居拜票，丙○○與本件行賄犯行無關等語，係迴護丙○○之詞，不足採取。⑶關於吳惠蘭之證言部分：原判決於理由說明其於第一審審理時證稱：「乙○○拿錢給我的時候，丙○○是在旁邊看，當時丙○○說『這只是拜票』」等情，而乙○○亦證稱：僅係叫丙○○陪同伊向鄰居拜票，丙○○與本件行賄犯行無關云云，惟乙○○前往丙○○住處時，即手持名單並要求丙○○按所列人名逐一引薦，且未攜帶任何關於甲○之競選文宣，則乙○○要求丙○○引薦認識鄰居時，顯非單純僅係拜票甚明，此亦據丙○○於警詢坦承：「乙○○當晚手持名單到我家，並要我按照名單上的人名，逐一為他引薦，於是我就知道他要從事賄選」等語明確，因認吳惠蘭上開證詞，係迴護丙○○之詞，尚非可採。⑷關於賄款七萬二千元之來源及賄選票數部分：乙○○先後不一之證詞，如何取捨，亦於理由貳、三、㈢之⑴及

⑵詳加說明。⑸關於吳村祿之證言部分：於理由壹、一之㈠說明其證詞（警員對乙○○說：你「丈人叔」來了，你可以承認以後，趕快回家了。）與乙○○陳述警員脅迫之言語內容（即警察告知伊，如果不照第一次警詢筆錄所講的，就要把伊上手銬、腳鐐，並且叫檢察官將伊關起來等語），顯不相符，而不足採取等理由綦詳。以上俱屬事實審法院證據取捨或證據證明力之職權判斷，核與經驗法則、論理法則無違，亦無判決理由不備或調查職責未盡之違法情形。上訴人等三人上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（五）依原判決事實欄一之記載，甲○所交付乙○○用以買票行賄之現金七萬二千元，已因向郭素汝、吳惠蘭、許鳳桃、黃淑梅、丙○○買票行賄，依序交付現金六千元（即賄選一票）、二萬四千元（即賄選四票）、一萬二千元（即賄選二票）、一萬八千元（即賄選三票）、一萬二千元（即賄選二票）而無餘款甚明。甲○上訴意旨所稱尚有部分未行賄，且事後乙○○亦未將餘款交還云云，係未依卷內訴訟資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。（六）量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法；至第二審法院量刑裁量權之行使，是否具備妥當性及合目的性，固應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，但並非以第一審之判決為其評斷之準據。原判決固認定郭素汝部分係甲○、乙○○共同行賄，第一審以上訴人等三人共同向郭素汝行賄，尚有未洽。然其所認定甲○部分之犯罪事實，並未有所減縮。又原審已審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，基層選舉尤為重要環節，甲○係基於本案犯罪主導地位之人，惡性較重，丙○○帶同乙○○向選民三人行賄，參與犯罪程度較輕，乙○○及丙○○均於偵查中自白犯罪，並因郭建弘之自白而查獲候選人甲○，其等之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，主刑部分分別量處甲○、乙○○、丙○○有期徒刑五年、二年、一年十月之理由，既未逾法定刑度，亦非未審酌刑法第五十七條之規定，又無濫用量刑權限，違反比例原則之情形，即不得遽指為違法。甲○、乙○○上訴意旨就原判決量刑之職權行使，漫事指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（七）依原判決認定上訴人等三人均係基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意而實行如其事實欄所載之犯行，於理由欄亦說明上訴人等三人基於概括之犯意反覆為之，應適用修正前刑法連續犯之規定之旨，而於主文為上訴人等三人係連續犯之宣告，核無適用法則不當之可言。乙○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（八）犯九十六年十一月七日修正公布前公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第九十條之一第一項之罪，於偵查中自白犯行，減輕其刑；於偵查中自白犯行，因而查獲候選人為正犯，減輕或免除其刑，同法條第五項定有明文。該條前段、後段減輕事由，僅能依個案具體情形，擇一適用。又刑法所謂加重或減輕其刑，係指加重或減輕其法定刑而言，並非加重或減輕其宣告刑。原判決就乙○○部分係以其於偵查中自白犯行，因而查獲候選人甲○為正犯，依選罷法第九十條之一第五項後段規定減輕其刑。乙○○上訴意旨以其合於偵查中自白及因而查獲候選人為共（正）犯，兩項減輕其刑之規定，應以第一審所處之刑度為基準，兩次遞減其宣告刑云云，顯有誤解，尤非上訴第三審之合法理由。（九）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查證據而不予調查之違法。

原判決係綜核乙○○於警詢及偵查中證稱：甲○交付行賄之現金七萬二千元（已將錢一份一份用橡皮筋綁好），及預定行賄之選民名單一份，再由伊按名單上之選民，每票各行賄現金六千元等情，證人即共同正犯丙○○有關「預定行賄之選民名單」之證述，證人即收受賄賂之選民吳惠蘭證述：「所收受賄款係以事先橡皮筋一捆一捆綁好」等語，認乙○○所為行賄犯行，係由甲○出資並交付名單一節甚為明確，該項事實並無不明瞭之情形。甲○及其原審之辯護人於原審九十六年十月十六日審判期日，就原審審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」均答稱「無」等語（見更㈠卷第八二頁），原審未另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。甲○上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（十）依原判決認定之事實，係甲○先在乙○○住處，交付以橡皮筋捆綁每捆六千元合計十二捆之賄賂現金七萬二千元及預定行賄之選民名單一份予乙○○，嗣由乙○○之姨丈丙○○，共同向吳惠蘭、許鳳桃、黃淑梅賄選等情；理由並說明：乙○○於警詢及偵查中坦承甲○交付七萬二千元（已將錢一份一份用橡皮筋綁好），及預定行賄之選民名單一份，再由伊按名單上之選民，每票各行賄現金六千元之事實，丙○○於偵訊時就「預定行賄之選民名單」之供述，及證人吳惠蘭證述「所收受賄款係以事先橡皮筋一捆一捆綁好」等語，憑以認定甲○確有交付現金七萬二千元及預定行賄之選民名單一份予乙○○無訛（見原判決第一一頁，理由貳、三之㈣）。甲○既係先在乙○○住處，即已交付現金七萬二千元予乙○○，原判決並未認定丙○○、吳惠蘭、許鳳桃、黃淑梅知悉此情，則丙○○所稱伊沒有向甲○拿錢買票；吳惠蘭、許鳳桃、黃淑梅所述不知何人出錢云云，均不足為甲○有利之認定。原判決就此部分縱未於理由內說明，於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之理由。（十一）原判決於理由欄說明依憑吳惠蘭於第一審審理時證稱：「乙○○拿錢出來的時候，錢有捆在一起，乙○○給了我四捆」等語；與乙○○於警詢、偵查中證述甲○交付伊買票之賄款，買十二張選票，共花費七萬二千元賄款，事先以橡皮筋一捆一捆綁好等語相合。丙○○於偵查中亦證稱：「我侄子乙○○拿一張名單來找我，乙○○不認識我的鄰居，要我帶同他去找我鄰居，在拜訪的同時拿錢給我鄰居，我知道他是在幫甲○買票，我家有兩票，共拿了一萬二千元」等情甚詳，而認定每捆賄款之金額係六千元（見原判決第七、八頁）。丙○○上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，要非合法之第三審上訴理由。（十二）刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」係就傳聞證據之證據能力而為規定，用以保障被告之反對詰問權。至於被告本人於審判外之陳述，因無保護其反對詰問權之問題，即無該條項規定之適用。丙○○上訴意旨指稱其於警詢之陳述係屬審判外之陳述，不具證據能力云云，顯屬誤會。（十三）原判決已就丙○○所辯：伊僅陪同乙○○向鄰居拜票，事前不知乙○○準備現金要行賄選民云云，說明係事後卸責之詞，不足採信之理由。丙○○就其前開辯解縱以證人之身分，為相同內容之證言，亦為原判決所不採納，此乃事實審採證之當然結果，不因其由「被告之供述」轉換為「證人之證言」而有異，原判決就此未加說明，核與判決理由不備之違法情形不相當。丙○○上訴意旨執以指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（十四）就同一證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果。原判決理由貳、四之㈠說明採取黃淑梅於第一審審理證稱：「當時拿錢（指賄選之款項）的時候，被告二人（指丙○○與乙○○）都在場，是在我家的客廳」、「乙○○、丙○○二人都有叫我要支持二號（即被告甲○）」等語，原判決既採黃淑梅證稱買票行賄時，丙○○與乙○○均在場之證詞，自係摒棄黃淑梅與上開論旨不符部分之證言，此屬事實審證據取捨適法職權之行使，既無調查職責未盡且無判決不備理由，自不能指為違法。（十五）其餘上訴意旨經核係置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ