最高法院九十七年度台非字第一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號（現在台灣台中女子監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九十六年十月十五日第一審確定判決（九十六年度訴字第五九０、六五六號，起訴及追加起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一０四五、一三０六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。本件原審認被告涉犯二次違反毒品危害防制條例案件，而予論罪科刑，固屬卓見。惟被告犯罪事實二〈主文誤載為：一、（事實１）施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；……〉之犯罪時間係在民國九十六年九月二十六日，而被告前次犯罪係在同年七月十六日執行完畢，依首揭說明，犯罪事實二部分，被告應構成累犯，而原審卻失察未論以累犯。顯有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。再非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決，所設之救濟制度，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間，故非常上訴審，應受原判決確認之事實所拘束，僅能就原判決所載之犯罪事實及理由，審核其適用法令有無違誤，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條第一項前段之規定自明。本件依原確定判決所認定之事實，被告甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年十一月八日經法院裁定不付審理確定。其後，被告又因第二次犯施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑五月及三月，並定應執行有期徒刑七月確定；復因第三次犯施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑八月及五月，並定應執行有期徒刑一年確定。上開二案件與被告另犯詐欺案件經法院判處之有期徒刑三月接續執行後，於九十五年十一月八日獲准假釋出監，所餘刑期交付保護管束，因被告於假釋期間違反保護管束規定情節重大，經法院裁定撤銷假釋，於九十六年七月十日入監繼續執行假釋被撤銷後之殘刑，嗣經法院裁定予以減刑為有期徒刑六月，於同年月十六日執行完畢。

被告竟又基於施用第一級毒品之犯意，於九十六年九月二十六日二十二時許，在苗栗縣通霄鎮圳頭里九鄰圳頭八十之二號居所，施用第一級毒品海洛因一次（即原判決「犯罪事實及理由」欄一之㈡部分）等情。依上開確定判決確認之事實，被告前因施用第

一、二級毒品及詐欺等案件所受有期徒刑之執行，既已於九十六年七月十六日執行完畢，乃又於五年內之同年九月二十六日故意再犯有期徒刑以上之本件該部分施用第一級毒品罪（即原判決主文第二項所示之罪），依前開說明，該部分即應依累犯規定加重其刑。原判決就該部分漏未論以累犯，自有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決主文第二項所示之罪關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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