最高法院九十七年度台非字第二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　35號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十六年八月二十四日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第六四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。另按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之『受有期徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告甲○○前因施用毒品經台灣南投地方法院以九十四年度投刑簡字第四二一號判處有期徒刑四月，因販賣毒品及轉讓毒品經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更㈠字第二九四號及九十五年度上訴字第三三九號、三四○號判處有期徒刑十二年及十月，均經最高法院維持原判而告確定，其中施用毒品罪之四月有期徒刑部分先確定，被告即於九十四年九月六日入監服刑，並於九十五年一月四日縮刑期滿出監，惟被告所犯上開三罪合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，且其中施用毒品罪及轉讓毒品罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例應減刑之規定，故經台灣高等法院台中分院檢察署檢察官聲請法院定其應執行之刑，嗣經台灣高等法院台中分院於九十六年十月十八日以九十六年度聲減字第三二八○號裁定，定其應執行刑為有期徒刑十二年五月確定，再經台灣南投地方法院檢察署檢察官換發執行指揮書，被告應至一百零七年十一月二日始執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附原審卷及刑案資料查註紀錄表及上開定執行刑之裁定可稽，是被告所犯上開施用毒品罪因與其所犯販賣毒品等罪合併定其應執行刑，應至一百零七年十一月二日始執行完畢，則被告於九十六年二月間再犯本件施用第二級毒品罪時，其前之施用毒品罪應尚未執行完畢，雖檢察官係於本件判決確定後始就上開三罪聲請法院定應執行之刑，然被告所犯之罪於卷附之前科表內俱有明載，為保護被告利益，原審就被告施用毒品罪部分是否應與其販賣毒品等罪合併定執行刑，該施用毒品罪是否執行完畢，被告是否構成累犯，均應依職權調查，乃未予詳查，即認被告前所犯施用毒品罪已執行完畢，而依刑法第四十七條論其為累犯，並加重其刑，自有應調查之證據未調查及適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前因施用第二級毒品經台灣南投地方法院於民國九十四年八月二日以九十四年度投刑簡字第四二一號判處有期徒刑四月，因轉讓第二級毒品及販賣第一級毒品經台灣高等法院台中分院分別於九十五年六月十三日以九十五年度上訴字第三三九、三四○號判決及九十五年十二月二十六日以九十五年度上更㈠字第二九四號判決依序判處有期徒刑十月及十二年，均經本院維持原判而告確定，其中施用第二級毒品罪之四月有期徒刑部分先於九十四年八月十八日確定，被告即於九十四年九月六日入監服刑，並於九十五年一月四日縮刑期滿出監，惟被告所犯上開三罪合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，且其中施用及轉讓第二級毒品等罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例應減刑之規定，故經台灣高等法院台中分院檢察署檢察官聲請法院定其應執行之刑，嗣經台灣高等法院台中分院於九十六年十月十八日以九十六年度聲減字第三二八○號裁定，定其應執行刑為有期徒刑十二年五月確定，再經台灣南投地方法院檢察署檢察官換發執行指揮書，被告應至一百零七年十一月二日始執行完畢等情，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附原審卷及刑案資料查註紀錄表及上開定執行刑之裁定可稽，雖被告前所犯之施用第二級毒品罪部分，因先判決確定，而經於九十五年一月四日縮刑期滿出監，然依上開說明，被告所犯前開三罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行終了之日即一百零七年十一月二日始為執行完畢，不能謂於九十五年一月四日已執行完畢。

是被告於九十六年二月間再犯本件施用第二級毒品罪時，其前案之施用第二級毒品罪所處有期徒刑四月，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。雖檢察官係於本件判決確定後始就上開三罪聲請法院定應執行之刑，然原審卷內所附之被告前案紀錄表，對被告所犯該三罪之偵查、起訴及判決情形，均有詳細記載，原審對於被告所犯該施用、轉讓第二級毒品及販賣第一級毒品三罪，是否符合併合處罰而得合併定其應執行刑，及施用第二級毒品罪所處之有期徒刑四月，是否確已執行完畢等，與被告有無累犯事實有關之事項，未詳予調查，即論以累犯予以加重其刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月），自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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