最高法院九十七年度台非字第三四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告賭博聲明異議案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月二十四日確定裁定（九十七年度聲字第六三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至於確定之裁定，除其內容為關於實體之事項，而以裁定行之者（諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，有司法院院字第一三五六號、第一九八０號、第二五０七號解釋及最高法院民國二十六年二月十六日刑事庭會議決議、四十五年七月二日第五次民刑庭總會決議等可資參照），因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象外，自不得對之提起非常上訴，最高法院九十年台非字第二八七號判決可資參照。本件原裁定係對於易科罰金事項為之，屬上開與實體判決有同等效力之裁定，自得為非常上訴之對象，合先敘明。二、原裁定認應撤銷台灣台南地方法院檢察署檢察官不准受刑人即被告甲○○易科罰金之執行指揮處分，並另為准予易科罰金之裁定固非無見，惟查：㈠按公法上之爭議，除法律別有規定外，得提起行政訴訟；訴訟事件不屬於行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第二條及第一百零七條第一項第一款各定有明文。又檢察機關實施之犯罪偵查、訴追程序，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，屬於廣義司法權之行使，與一般行政行為有別，人民對之如有不服，應循刑事訴訟法所定之特別程序提出救濟，非屬行政爭訟救濟範圍內之事項；此項適用特別規定之程序，自不得循通常行政救濟程序提起訴願、行政訴訟（台灣台北高等行政法院九十四年度訴字第一九九三號判決參照）。

是依上開判決及法律規定意旨，檢察官為實現國家刑罰權，而依刑事訴訟法相關規定所為之處分，本質上即屬司法處分之一種，其所循之程序亦應依照刑事訴訟法之相關規定為之，尚與行政程序法無涉，雖正當法律程序乃憲法範疇之保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，惟實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處之法律位階層面不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，則應視個案判斷，究應適用何種程序法之規定予以明確之保障，行政程序法與刑事訴訟法既屬不同法律位階層面之程序規定，對於正當法律程序之踐履而言，自應尋求個案所處之程序究屬何者，而依相關法律規定予以保障。如法院裁判時依刑事訴訟法之相關規定評價行政機關之行政行為，或以行政程序法之相關規定評價司法機關之司法行為，不論其最上位之正當法律程序概念是否合理，應均屬裁判違背法令。而檢察官就受刑人為不准易科罰金之處分，係屬司法處分之一環，業如前述。則深究檢察官有無踐履正當法律程序時，當依循刑事訴訟法之相關規定為檢驗之標準，原裁定遽引行政程序法之相關規定評價檢察官之司法處分行為不當，並未指出該司法處分行為究有何違背刑事訴訟法規定之處，其裁定錯置行政行為與司法行為，其違背法令，昭然若揭。㈡按刑法第五十七條係法院科刑時審酌量刑輕重之法文依據，然刑法第四十一條第一項但書係予法院於裁判階段或執行檢察官於執行階段審酌究否准予易科罰金時之法文依據，其法律體系本不相同，亦即，法院依法於裁判科刑時，固應依刑法第五十七條所列各款事項加以審酌，並為宣告刑輕重之標準，至於量刑後，如係符合法律規定得易科罰金之標準，即應由檢察官依刑法第四十一條第一項之規定判斷。而於審酌刑法第四十一條第一項但書之規定時，因該條項規定之審酌標準僅記載『但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者』，乃屬不確定之法律概念，且並未明訂審酌時應逸脫刑法第五十七條各款事項。故於衡量該標準時，本可針對個案具體狀況通盤考量，而正因刑法第五十七條所列各款事項，往往已將行為人於個案中之具體狀況詳加列載，是在評價不准易科罰金之階段時，通常亦無法跳脫該條項所臚列之各款事由。然其審酌之階段既不相同，適用之法條亦相迥異，則縱有重疊評價個案行為人之具體情狀，只需評價之具體情狀確實存在，且符合各該法文規定者，即難認有何雙重評價之處。此於檢察官審酌是否准予易科罰金之階段亦然，檢察官針對刑法第四十一條第一項但書所載之不確定法律概念，以詳實且明確之文字理由載明審酌該不確定法律概念之標準，如原裁定認檢察官所據以認定之理由有不合實情，或逸脫刑法第四十一條第一項但書之規定之處，當應詳載理由具體指摘，惟原裁定僅以檢察官審酌之具體事由係屬刑法第五十七條所列各款事項，而刻意忽視此乃不同於法院量刑階段之刑罰執行階段，未詳載理由說明檢察官所審酌之事項何以不屬刑法第四十一條第一項但書所規定之標準，亦未檢附理由說明檢察官據以認定之事由是否合於實情，即遽以雙重評價為由撤銷原檢察官之處分，非啻有裁定不備理由之違法，亦有裁定違背法令規定之不當。㈢平等原則固為憲法第七條所揭示，然一般咸認我國憲法中之平等原則並非齊頭式平等，應屬『相對平等』及『實質平等』，亦即容許合理之差別待遇，司法院大法官會議解釋中亦肯認國家得依據『事物性質之差異』對個案為合理之區別對待（如釋字第四八五、五四七、五五五、五七

三、五九三、五九六號等）。從而，在刑事訴訟程序中所謂之平等原則，當認係國家應平等地保障刑事案件之當事人，於刑事案件程序進行中，不分男女、宗教、種族、階級、黨派等因素，平等地享有訴訟上之權利，如無罪推定或防禦方法等，而平等原則實證於實體法階段，乃要求國家於制訂實體法令時，不得有何差別待遇。故實體法層面對於法律構成要件及法律效果之規範，均非針對個別行為人而設立。惟不論實體法或程序法涵攝於具體個案時，若一味以平等原則論之，則恐致齊頭式平等之弊。是以，實體法層面會有刑度範圍之差異，並有針對個案之量刑標準及得否易科罰金標準之不同。此觀諸審判實務上，不同被告即便犯相同之罪者，其量刑亦非全然一致，審判者常會依照刑法第五十七條之審酌標準，對於不同被告為不同輕重之量刑，倘狹隘地認為平等原則乃不能有差別待遇，則法制度面上即無非如同數學公式般之硬性規則，而毋需有刑法第五十七條之彈性規定。至於刑法第四十一條第一項但書與同法第五十七條之立法原意，要均屬在平等原則中針對事物性質之差異賦予執法者於個案中為差異性審酌之依據，乃落實『相對平等』與『實質平等』之具體表徵。準此，縱行為人為法院所判處之刑度係符合法律上得以易科罰金之標準，然正因立法者慮及替代原自由刑之易科罰金刑恐會因個案差異，而有難收矯正之效或難以維持法秩序之虞，方會授權執法者在審酌是否准予易科罰金時，仍有因個案差異之裁量空間，並無違背憲法平等原則之處，原裁定對於平等原則概念之適用採取斷章取義之解釋，悖於執法者應有之法認知，顯見其裁定有違背法令之謬誤。㈣又嚴格證明原則固係廣義刑事訴訟程序中之審判階段之精髓，然伴隨嚴格證明原則而生者，尚有直接審理原則及一連串嚴謹與繁複之調查證據程序，其目的係在建構法院對於具體事實為有罪與否之自由心證判斷，另於無罪推定原則下，一般俱認上開嚴格證明法則之舉證責任係在於檢察官，亦即檢察官於審判階段負有舉出證明被告有罪之證據之義務，刑事訴訟法第十二章即係立基於嚴格證明原則下所訂出之證據法則。然廣義之刑事訴訟程序非僅有審判階段一環，審判階段前之偵查及審判後之執行程序要均屬刑事訴訟程序之一部，上開嚴格證明原則及衍生而出之證據法則固未明訂僅適用於審判階段，惟觀之各該證據調查程序之規定，一旦嚴格證明原則脫離直接審理原則，與證據法則有關之規定恐將均成贅文，故似可將嚴格證明原則視為專屬審判程序階段所需，至其他刑事訴訟階段，當無必要亦無從適用嚴格證明法則。刑法第四十一條第一項但書係屬刑罰執行階段，執行階段之指揮者係檢察官，檢察官指揮刑罰之執行時，除另有規定外，鮮有需向法院聲請為之者。不准易科罰金之執行處分亦然，法院既於原判決中將判決有罪之行為人是否適於易科罰金之權衡與判斷交由檢察官審酌，則檢察官針對受刑人所提出之易科罰金之請求為不予准許之處分，即由檢察官直接以執行命令之形式傳達予受刑人，其有直接關係者為檢察官與受刑人雙方，此與尚有中立第三者之法院介入其中之審判程序不同，且在此階段並非由檢察官請求法院為任何決定，檢察官即無舉證責任之義務，在檢察官無舉證責任義務之前提下，原裁定所謂之『嚴格證明』法則該如何適用，實令人不解。再者，前已述及，伴隨嚴格證明原則者，另有直接審理原則及一連串嚴謹與繁複之調查證據程序，倘認執行階段亦應有嚴格證明原則之適用，則豈非認於此階段仍需由法院居於審判者之地位，親自依照刑事訴訟法中調查證據程序之規定，逐一審酌檢察官或受刑人所提出之各項證據？原裁定以檢察官未能『嚴格證明』被告有不得易科罰金之情事，非但與我國現行刑事訴訟制度不符，益見原裁定法院悖離憲法權力分立之規定，擅自居於立法者之地位創造法本未規定之程序事項，又不見原裁定論述該理由所憑藉之法令依據，其裁定違背現行法令，至為灼然。㈤按『受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮認為不當，依刑事訴訟法第四百八十四條向諭知科刑裁判之法院聲明異議，法院認為有理由而為撤銷之裁定者，除依裁定意旨得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金，此與本院院解字第二九三九號及院字第一三八七號解釋所釋情形不同』，司法院大法官會議釋字第二四五號可資參照。依該解釋意旨所示，法院固得對於檢察官所為不准易科罰金之執行另為裁定，惟需於『必要性』之要件限縮下方得為之，至何以法院認定『有必要另為裁定』

，應由法院於裁定中詳述理由方是。本件原裁定固不斷以程序事項指摘檢察官不准易科罰金之執行處分不當，姑不論其理由是否具有上開違法之處，惟原裁定既認定本件為程序方面之瑕疵，則理應以裁定發回執行機關於踐履相關程序後另為處分，縱若法院認確有另為裁定之『必要性』時，尚應由原法院代替檢察官踐履所有其原本認定應保障受刑人之程序，惟原裁定法院卻僅為書面上之形式審查，在未見其踐行任何程序事項之情形下逕為裁定，該裁定是否符合其所認定之程序標準而屬適法，已屬有疑；況綜觀原裁定全文，並未針對是否確有逕為裁定准予易科罰金之『必要性』做說明，亦未有何以本件受刑人如准予易科罰金即可收執行之效或得以維持法秩序之理由，僅抽象地以被告無刑法第四十一條第一項但書之情事，逕為裁定准予易科罰金作為理由，其裁定過程不僅擅斷、粗糙，且明顯有不備理由及悖於釋字第二四五號意旨之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決所援用之法令有所違背者而言。又刑法第四十一條易科罰金之換刑處分應否准許，依刑事訴訟法第四百五十七條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職權。惟檢察官指揮執行如有不當，為保障受刑人之利益，刑事訴訟法第四百八十四條、第四百八十六條分別規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」；「法院應就異議之聲明裁定之」。法律既規定此項異議歸由法院裁定，又未限制法院之裁定內容，則受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮聲明異議，經法院認為異議有理由而為撤銷檢察官指揮之裁定者，除依裁定意旨，得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金，以達救濟目的。司法院釋字第二四五號解釋亦著有明文可稽。又民國九十四年二月二日修正前之刑法第四十一條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」（該項規定業於九十四年二月二日修正為『犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。』）此項易科罰金制度之立法目的旨在救濟短期自由刑之流弊，適用上不宜過苛，故犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，經法院宣告六個月以下有期徒刑或拘役，並諭知易科罰金之易刑標準者，執行時除因具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之例外情形，得不准其易科罰金而須入監執行所受有期徒刑或拘役之宣告刑外，原則上凡符合因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難之情形者，即應准予易科罰金。查本件被告甲○○因賭博案件，經原審法院即台灣高等法院台南分院於九十七年二月五日，以九十五年度上易字第六四九號刑事判決，依修正前刑法規定，以其連續犯刑法第二百六十八條之意圖營利，聚眾賭博罪，判處有期徒刑十月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定。嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十七年四月十日將被告傳喚到案，依刑法第四十一條第一項但書規定發監執行（執行案號：九十七年度執丙字第一七五六號）。

經被告之配偶黃翠雲依刑事訴訟法第四百八十四條規定，以檢察官上開執行之指揮不當為由，向諭知該裁判之原審法院聲明異議。原審法院經調查審認結果，以檢察官否准被告易科罰金之執行指揮不當，並審酌被告並無（修正前）刑法第四十一條第一項但書情形，符合該條項規定易科罰金要件，因而以九十七年度聲字第六三八號裁定撤銷檢察官不准被告易科罰金之執行指揮處分，同時諭知准予易科罰金，檢察官亦依原確定裁定意旨，於九十七年四月二十四日就被告所餘刑期准予易科罰金執行完畢等情，有卷附之上開刑事判決書、刑事裁定書、點名單、訊問筆錄、執行指揮書、釋票回證可憑。本件原裁定經踐行調查後，認定被告所受之有期徒刑宣告，符合易科罰金要件，並無確因不予執行，將難收矯正之效，或難以維持法秩序之例外情形，因而撤銷檢察官之執行指揮，併同時諭知准予易科罰金，已詳細敘明其所憑之理由，揆諸上揭說明，自無違背法令之情事可言。至於被告實際是否符合易科罰金條件，有無不得易科罰金之例外情形，本屬原審法院認定事實之職權行使，不容任意指為違法。另原裁定理由三部分有關法律意見部分之論述，並非原裁定所直接援引適用之法令依據，原裁定上開論述所持之見解，不論允當與否，均與原裁定是否違背法令之判斷無關，不能資為非常上訴之理由。本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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