最高法院九十七年度台非字第五一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五一九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十六年三月十三日第一審確定判決（九十五年度訴字第二八七四號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五四一三號、併辦案號：九十五年度毒偵字第六

三二六、六三五四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文（似誤引九十五年七月一日刑法修正施行前規定）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之『受有期徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』

時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（參見最高法院八十六年台非字第二六四號判決可資參考）。三、本件被告雖曾於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑十月確定，並於九十三年九月三十日縮刑期滿執行完畢。惟被告另於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑二年確定，並再經台灣板橋地方法院就上開二罪定應執行刑為有期徒刑二年九月，於九十五年四月十二日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑八月十二日，迄今仍未執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑。則揆諸前揭規定，該經判處有期徒刑十月之毒品案件雖經執行完畢，惟在定執行之刑全部執行完畢前，僅為部分之執行，並非於九十三年九月三十日全部執行完畢，是本件被告於本案所犯施用第一級、第二級毒品並非累犯（參閱同院九十六年度訴字第二五八號判決）。乃該判決竟依累犯之規定判處被告罪刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑全部執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○於民國九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）判決處有期徒刑十月確定，並於九十三年九月三十日縮刑期滿執行完畢。被告又於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經同院判決處有期徒刑二年確定，復經該院就上開二罪定應執行刑為有期徒刑二年九月，執行後，於九十五年四月十二日假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑八月又十二日，難認已經全部執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑。揆諸上揭規定，被告於九十五年十一月間及十二月初，再犯本件施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，應不成立累犯。

原審未察，遽論以累犯，而依協商程序予以處刑，並非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯、宣告之主刑及定執行刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至原判決依集合犯，論以被告一個施用第一級毒品罪、一個施用第二級毒品罪乙節，因非屬本件非常上訴理由所指摘之事項，依刑事訴訟法第四百四十五條第一項規定，本院毋庸加以審查，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段，第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｒ