最高法院九十七年度台非字第五五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告更定其刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十七年八月八日第一審確定裁定（九十七年度聲字第一七０二號；聲請案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度執減更字第五四０三號、九十七年度執聲字第號一０七三號），提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，必已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴之非常程序求其救濟，倘尚有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑，即將原確定判決所宣告之刑撤銷，依累犯規定加重其刑後，重新為刑之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；如依非常上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告，祇生統一法令適用之目的，不生實質上之效力。

故如合於累犯更定其刑之條件者，即應循該程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴。必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方得提起非常上訴（最高法院八十七年台非字第三八０號、八十九年台非字第四一二號、九十年台非字第一一五號判決參照）。又裁判確定前，依卷內所附前科資料，一望而知其為累犯，或已自白為累犯等情事，起訴書中未記載為累犯，法院亦疏未依累犯予以加重論處者，亦不失為『未發覺』之範圍，同有刑法第四十八條之適用，亦有最高法院九十二年度台非字第一四九號判決及九十一年度台抗字第二三號裁定可資參照。經查受刑人甲○○前因贓物案件，經台灣台北地方法院八十九年度易字第七七一號判決判處有期徒刑六月確定，於九十四年十月十六日執行完畢，其於九十六年三月三日至同月十三日所犯之搶奪等罪，即為累犯，詎台灣台北地方法院九十六年度訴字第六０四號確定判決，未依累犯規定加重其刑，台灣台北地方法院檢察署檢察官因此依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，以九十六年度執減更字第五四０三號（九十七年度執聲字第一０七三號）聲請書，聲請更定其刑，詎原確定裁定以該案並非受刑人之身分證編號重編致該確定判決未能發覺為累犯為由，駁回聲請，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：裁定，一般而言，係法院、審判長、受命法官或受託法官為處理訴訟程序相關之事項所為之意思決定，乃相對於終局事項之判決，是裁定，原則上非關罪刑，除法律另有規定（例如刑事訴訟法第四百三十四條第二項，不得更以同一原因聲請再審）外，無所謂一事不再理之概念，當事人或受裁定人所為之聲請，縱遭駁回確定，仍得重行聲請，是除具有與科刑判決同一效力之減刑、定執行刑、更定其刑或單獨宣告沒收等裁定以外，無許對於確定裁定提起非常上訴。易言之，縱係減刑、定執行刑、更定其刑或單獨宣告沒收之聲請案，其為法院裁定駁回者，無論是否適法，既不具與科刑判決同一之效力，自無以非常方式救濟之必要性及法理依據。本件被告甲○○前犯贓物罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於民國九十四年十月十六日執行完畢，又於九十六年三月三日至十三日犯搶奪等罪，乃屬累犯，應依法加重其刑，詎審理之台灣台北地方法院不察，漏未論以累犯及加重其刑，並經確定，有各該訴訟資料在案可稽。嗣檢察官依刑法第四十八條前段與刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請更定其刑，原法院雖誤予駁回，然既不生與科刑判決同一之效力，且仍得重行聲請，其若不服，並可依循抗告程序請求救濟，乃竟提起非常上訴，不能認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ