最高法院九十八年度台非字第二０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二０一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告犯竊盜等罪聲請定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年二月六日確定刑事裁定（九十八年度聲字第二０六號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度執聲字第一０三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴；又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令。查本件原裁定以受刑人甲○○所犯如原裁定附表所示三罪，諭知應執行有期徒刑一年，固非無見。惟查受刑人所犯原裁定附表編號２之違反毒品危害防制條例罪，業經台灣雲林地方法院以九十七年度聲字第八四九號裁定，與受刑人所另犯竊盜等罪，合併定應執行刑為有期徒刑一年四月，有該裁定可稽，原裁定顯有重複裁定其應執行刑之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：對於已判決確定之各罪，已經裁定定其應執行之刑確定者，如又重複裁定定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令；且此項定應執行刑之裁定，具有實體判決之效力，對於在後之重複裁定，自得提起非常上訴。本件被告即受刑人甲○○前犯原裁定附表編號２所示之違反毒品危害防制條例二罪，經台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）民國九十七年度訴字第五七三號判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑六月；又施用第二級毒品，處有期徒刑三月，應執行有期徒刑七月（原裁定附表編號２僅略載：罪名─毒品危害防制條例；宣告刑─有期徒刑七月）確定，並經台灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請與被告所犯其他竊盜二罪（雲林地院九十六年度易字第七五一號判決應執行有期徒刑十月確定）合併定其應執行之刑，經雲林地院於九十七年九月三十日以九十七年度聲字第八四九號裁定定其應執行有期徒刑一年四月確定，有被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第

五、六頁）。台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十八年二月四日就被告所犯原裁定附表編號２所示之罪再與原裁定附表編號１、３所示之罪，重複向原審法院聲請定其應執行刑，原審法院未察，仍於九十八年二月六日裁定就原裁定附表編號１至３所示之罪，定應執行刑為有期徒刑一年，並已確定在案，亦有該刑事卷宗可稽。揆諸上開說明，原裁定就該先經另案裁定定應執行刑確定之原裁定附表編號２所示之罪，與原裁定附表編號１、３所示之罪再定其應執行之刑，自屬違反一事不再理之原則而有違誤。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

因原裁定就原裁定附表編號２所示之罪係重複定其應執行刑，應予剔除，亦即其定應執行刑之罪數，已有更易，致影響於原裁定所定應執行刑之正確性，自應由本院將原裁定撤銷，將檢察官關於原裁定附表編號２所示之罪定執行刑部分之聲請駁回，另由本院就原裁定附表編號１、３所示之罪，依法定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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