最高法院九十九年度台非字第二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭００

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例聲請定執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年四月三十日第一審確定裁定（九十九年度聲字第一二七八號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度執聲字第八一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行之刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（貴院七十二年度台非字第四七號判例參照）。本件被告鄭００於民國九十五年二月十四日，因犯妨害性自主罪，經台灣高等法院台中分院於九十五年十二月二十九日，以九十五年度上訴字第二五三五號判決，判處有期徒刑九月減為四月十五日，於九十六年一月二十九日確定，其於該案判決確定前之九十三年七月九日，因犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院於九十八年八月二十日，以九十八年度中簡字第二七三二號判決，判處有期徒刑三月減為一月十五日，於九十八年九月十八日確定。以上二罪，因合於定應執行刑規定，業經台灣台中地方法院依檢察官之聲請於九十八年十月二十日，以九十八年度聲字第四七八四號裁定定應執行刑為有期徒刑五月確定。茲被告於九十七年一月十四日至九十八年二月四日間，又犯違反電子遊戲場業管理條例罪九罪，分別經台灣桃園地方法院、台灣新竹地方法院、台灣台中地方法院判處罪刑確定，均詳如原確定裁定附表所示，並有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告犯違反電子遊戲場業管理條例罪之犯罪時間，雖在其偽造文書罪判決確定之前，但係在其妨害性自主罪判決確定之後，且該偽造文書罪既已與妨害性自主罪合併定其應執行之刑，依上開判例意旨，被告所犯之違反電子遊戲場業管理條例罪九罪即不得再與偽造文書罪重複裁定定應執行之刑，乃原審不察，竟依檢察官聲請，就該偽造文書及違反電子遊戲場業管理條例罪九罪所處之刑，重複定其應執行刑為有期徒刑二年九月，顯屬違法。

案經確定，且於被告不利，而此項裁定與確定判決有同一之效力，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。而刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。本件被告鄭銀泉於九十五年二月十四日，因犯妨害性自主罪，經台灣高等法院台中分院於九十五年十二月二十九日，以九十五年度上訴字第二五三五號判決，判處有期徒刑九月減為有期徒刑四月十五日，於九十六年一月二十九日確定。其於該案判決確定前之九十三年七月九日，因另犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院於九十八年八月二十日，以九十八年度中簡字第二七三二號判決，判處有期徒刑三月減為有期徒刑一月十五日，於九十八年九月十八日確定。以上二罪，因合於定應執行刑規定，業經台灣台中地方法院依檢察官之聲請於九十八年十月二十日，以九十八年度聲字第四七八四號裁定定應執行刑為有期徒刑五月確定。茲被告復於九十七年一月十四日至九十八年二月四日間，又犯違反電子遊戲場業管理條例罪九罪，分別經台灣桃園地方法院、台灣新竹地方法院、台灣台中地方法院判處罪刑確定，均詳如原確定裁定附表所示，並有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告因另犯妨害性自主罪，於九十六年一月二十九日首先確定。則被告所犯原確定裁定附表編號七之偽造文書罪，時間係在前開妨害性自主案件確定前，合於上開合併定應執行刑之規定，已經台灣台中地方法院裁定定應執行刑為有期徒刑五月確定，如前所述。其另於九十七年一月十四日起至九十八年二月四日間，所犯原確定裁定附表編號一至六、八至十之違反電子遊戲場業管理條例九罪部分，則因犯罪時間係在其妨害性自主案件確定之後，自不得再與上開偽造文書罪另行裁定，而重複合併定其應執行刑。詎檢察官誤將被告所犯上開偽造文書罪及違反電子遊戲場業管理條例九罪部分，共十罪，聲請定其應執行刑，原裁定未察，遽予准許，揆諸前揭說明，自非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。本件非常上訴之聲請並未檢附附表所列違反電子遊戲場業管理條例案件之判決及卷證資料，無從核實原法院是否為最後事實審之法院，且本院為法律審，為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院依裁定前之程序更為審理，期臻適法，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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