最高法院九十九年度台上字第一九八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一九八一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

共同選任辯護人

郭蕙蘭律師

共同選任辯護人

王炳輝律師

共同選任辯護人

詹漢山律師

被告

丁○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月十一日第二審判決（九十八年度選上訴字第一六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度選偵字第九、十二號、九十七年度偵字第六七

一、二０二九號、九十七年度選偵字第三六、四三、九八、一三

三、一六０、一八四、一八七、二一０、二一三號、九十七年度偵緝字第四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（甲○○、乙○○交付賄賂）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○有如其事實欄所載交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。查被告乙○○及其辯護人於原審以言詞或具狀主張乙○○於民國九十七年三月五日之偵查自白係遭檢察官脅迫、利誘之不正方法所致（見原審卷㈠第三五頁正背面、卷㈡第八頁、卷㈢第二五０頁正背面）；甲○○亦主張乙○○上開供述，係受檢察官誘導、脅迫取供，無證據能力等旨（同上卷㈠第十四至十六頁、卷㈢第二八五至二八九頁）。是渠等就乙○○於檢察官偵訊時之自白，均主張係出於不正之方法，非本於自由意志所為，而爭執其證據能力。原判決則以該偵訊筆錄記載之開庭時間與勘驗光碟錄音之時間雖有不同，惟自開始錄音時起二者訊問內容相同，堪認檢察官自始訊問即為錄音，佐以乙○○偵查中所供與第一審供述內容大致相符，上揭勘驗光碟之結果不足憑為有利甲○○、乙○○之認定（見原判決第十三頁倒數第四行以下至第十四頁第三行、第十五頁第六行）。但依原判決所引乙○○於偵、審之陳述，其於審理時僅供稱曾交付紙袋予林富元（經判處免刑確定），但不知其內係金錢；與偵查中陳稱「心裡知道應該是錢」等內容（見原判決第十四頁倒數第七行以下至第十八頁第五行）迥異，原判決謂二供述大致相符，已有未合。又依卷附偵查筆錄所載，檢察官係於九十七年三月五日「下午五時四十二分」開始訊問乙○○（見第三六號偵查卷㈤第六頁），而卷附第一審勘驗筆錄，該次偵訊程序錄音時間則啟於當日「十九時五分二十一秒」（見第一審卷

㈤第二二八頁）。如果均無訛，檢察官既於十七時四十二分已進入偵訊乙○○之程序，究有如何之原因竟遲至十九時五分二十一秒始為正式錄音？乙○○於陳述前期間之外在環境及情況，有無受外力干擾等情狀？俱攸關判斷乙○○所為係遭檢察官不正取供之辯解是否可採，及對甲○○而言，可否認為乙○○之陳述已具備顯有不可憑信之條件，對甲○○、乙○○非無關聯。乃原判決未詳予勾稽，遽以上詞謂乙○○於偵查之自白出於任意性，無顯不可信之情形，勘驗結果不足為有利甲○○、乙○○之認定，乙○○偵訊陳述有證據能力，併引為論罪之依據（見原判決第二七頁⒊），自嫌速斷，併有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納證人即同案被告楊滋芬（經判處免刑確定）於偵查時未經具結之供詞為論處乙○○犯罪之部分依據（見原判決第二五頁第四行以下，第四六號偵緝卷第一五五至一五七頁）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽之卷證，乙○○及其辯護人於原審已爭執該陳述之證據能力（見原審卷㈢第四

三、二四九頁），原判決竟謂乙○○對於相關證人筆錄之證據能力無意見，於言詞辯論終結前未聲明異議，審酌本案「相關證人陳述……」作成時之情況，無顯不適當情形，以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力等旨（見原判決第十九頁），有與卷內資料不相適合之違法。㈢、公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為。交付賄賂階段，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第一百四十三條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付者對其交付之目的已然認識而予收受，行賄者交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立。故有罪判決之事實，對有投票權之人就行賄者所交付賄賂之目的有無認識？是否基於受賄之意思而收受不正利益或賄賂等關乎犯罪構成要件之事項，自須詳加認定記載，並於理由內說明憑以認定之證據與理由，方為適法。本件原判決事實欄㈡認定甲○○與乙○○、楊滋芬、林富元於中華民國第七屆立法委員選舉期間，基於使雲林縣第二選舉區登記第二號候選人張碩文當選之目的，謀議以每票新台幣（下同）五百元行賄該選舉區部分有投票權人，使其等投票時圈選張碩文。其中斗六市明德里部分，由楊滋芬輾轉交付五千元賄款予具相同犯意聯絡之游俊楨（經判處罪刑確定），於其附表（下稱附表）三所示時間、地點，交付所載現款予行賄對象欄所示有投票權之人，約定渠等投票圈選張碩文而為投票權一定之行使等情。並論處甲○○、乙○○共同犯上揭交付賄賂罪刑。乃認定甲○○、乙○○經由游俊楨交付附表三所載行賄對象上揭賄款，而該等對象均明知所收受之現款為賄選之對價仍予收受，並約定為投票權一定之行使；但理由內就該等行賄對象對游俊楨交付現款之目的是否均有認識？是否皆具受賄之意思而收受？攸關此部分犯罪是否成立，原審未為調查審認，於理由內明白論斷，有理由不備之違法。㈣、判決所載之事實及理由相互牴觸，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。經查：⑴原判決理由內先說明本件同案被告及相關證人於警詢或檢察事務官前之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，甲○○之辯護人已爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，該等證據應予排除，不得為論罪依據等旨（見原判決第十八頁倒數第九行以下）；繼於附表二編號⒉至⒋、⒎、⒔至

⒘、⒚至、至、至、、、至、至及附表四編號⒈至之備註欄又援引所載證人李宏哲等多人於警詢或檢察事務官前之陳述執為甲○○、乙○○論罪之證據（見原判決第八三頁以下），自有理由矛盾之違法。⑵原判決並未認定甲○○、乙○○於所載時間，尚有行賄附表二編號⒏至⒓所載張福全、沈清興、柯信雄、黃月琴、楊其坤等人，約定渠等同為投票圈選張碩文之一定行使之犯行（見原判決第六頁第八至十五行），理由內說明行賄之對象亦不及張福全等人（見原判決第二十頁㈠

⒉），且以第一審判決有認定甲○○、乙○○尚對張福全等人預備賄選之違誤，為撤銷該判決之理由（見原判決第五五頁倒數第七行以下）；惟竟又將張福全等五人列為附表二所載行賄對象，援引包括張福全等在內之投票權人名冊，為甲○○、乙○○論罪之部分證據（見原判決第二一頁⒌），其理由失其依據。⑶依原判決附表一編號⒊認定之事實，鐘揖濱收受一萬五千元賄款，其中一千元為走路工，其餘款項已供投票行賄發放完畢（見原判決第七三頁）；但附表二編號則載稱鐘揖濱收受八千五百元賄款，包括陳美慧五百元一票，其餘供投票行賄用，已發放三千五百元，尚餘四千五百元未發放（見原判決第九五頁）。就鐘揖濱收受之賄款金額及供投票行賄用之款項，已否發放完畢等節，原判決事實之認定，前後齟齬，同有理由矛盾之違法。㈤、現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，以保障被告之反對詰問權，但為兼顧現實需要及真實之發現，故於同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」並於同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四，分別明定傳聞證據例外認有證據能力之情形，且依前揭說明，刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，乃肯認當事人對於傳聞證據有處分權，且於符合一定之要件，例外賦予該傳聞證據取得證據能力。是以非傳聞證據，論理上已無經由該條之規定而取得證據能力之必要，自非該條之適用範圍。原判決理由謂被告乙○○對於與本案相關證人筆錄及書面陳述等證據能力，均表示無意見，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌「相關證人陳述及書面陳述」作成時之情況，無不適當之情形，上開證據資料合於刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具證據能力云云（見原判決第十九頁）。將判決所載偵、審非傳聞證據部分亦適用該規定取得證據能力，即非適法。檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨均執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○交付賄賂部分有發回更審之原因。原判決關於甲○○、乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。至甲○○另因教唆頂替案件，原審係依刑法第一百六十四條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審於九十八年十二月一日以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷㈢第四六四至四六七頁），附此敘明。

二、駁回（檢察官上訴丁○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告丁○○、丙○○有起訴書所載投票行賄之犯罪，因而維持第一審諭知渠等均無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。檢察官上訴意旨略謂：㈠、原判決以丁○○與證人李美香、黃偉政討論賣票事宜係屬閒聊，遽認丁○○無投票行賄之犯意聯絡，有違經驗法則；原判決未說明認定丁○○無罪之理由，就黃偉政提出所載帳戶提款明細即認屬買票之自備款項，亦未詳述理由，均有理由不備之違法。㈡、原判決未審酌丙○○與證人程義男、廖世孟、廖信喆、李啟一等人利害關係相反，遽以丙○○關於交款之時間、地點、數目等陳述與程義男等人不符，認丙○○之自白無法憑信，有違經驗及論理法則等語。惟查：原判決已詳細敘明就其調查證據之結果，丁○○無所載賄選之決意，丙○○於偵查時供承有交付賄款予廖世孟、程義男之供詞，有如何之瑕疵；勾稽卷附證人李美香、黃偉政、楊滋芬及廖世孟、程義男、李啟一、廖信喆等人分別於偵、審之證述各情等證據資料，相互參佐判斷，無從認定李美香、黃偉政行賄之款項與丁○○有關聯，丙○○之自白存有瑕疵，復無其他事證足資擔保其自白真確性，均無從為丁○○、丙○○有罪確信之理由稽詳，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，原判決已說明其取捨證據之結果，無理由不備之違法。檢察官此部分上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原判決已詳為論斷之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其該部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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