最高法院九十九年度台上字第三五００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三五００號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月八日第二審判決（九十七年度上訴字第二三二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第六四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○意圖為自己不法之利益，偽造股東同意書，持以向公司主管機關聲請變更登記，使承辦之公務員將不實之事項登載於職務上所掌管之公文書之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人就得上訴本院之行使偽造私文書部分之上訴意旨略稱：案外人胡錦輝於民國八十七年十二月二十二日及八十八年四月二日，另案在檢察官及法官訊問時所為之陳述，係審判外之陳述。胡錦輝雖係以被告身分接受訊問，然就上訴人所涉之本案而言，仍屬證人之身分，其於另案陳述時既未具結，依法即無證據能力。又胡錦輝於本案繫屬第一審法院前即已死亡，其前開陳述，復非在檢察事務官或司法警察（官）調查中所為，與刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定之要件不符。原判決認胡錦輝之該等陳述有證據能力，即有適用法則不當之違法等語。惟按，另案檢察官或法官依法傳喚該案被告到場訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，其於偵、審中未命具結，自無違法可言。次按，刑事訴訟法第一百五十九條之一規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述（第一項），以及於偵查中向檢察官所為之陳述（第二項），均得為證據。係因該被告以外之人之陳述係在法官面前為之，陳述具任意性已有確切之保障，故不問係在民事、刑事或其他訴訟程序，該等審判外向法官所為之陳述，均得作為證據。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權；且實務運作時，偵查中檢察官為訊問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性甚高，為兼顧理論與實務，故規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此即為同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，係有關證據能力之規定，屬證據容許性之範疇。至於被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；事實審法院遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，雖應依法訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使有補足行使反對詰問權之機會。

然刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，仍屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指是否具證明犯罪事實存否之證據適格，性質並不相同。亦即被告以外之人雖未經被告反對詰問，但若法律規定其於審判外之陳述得為證據，即具證據能力，不因其未經詰問而喪失證據之適格；該等證據，若經合法之調查證據之程序，即得作為判斷之依據。查胡錦輝於八十七年十二月二十二日及八十八年四月二日，另案在檢察官及法官訊問時所為之陳述，係法官及檢察官依法以被告身分傳喚、訊問所得（見他一卷第八至十四頁），無具結與否之問題，亦無顯不可信情況。

依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，均得為證據。至於胡錦輝雖於本案繫屬第一審法院前之八十九年十一月二十三日死亡，致上訴人無從於本案行使反對詰問權，但依前開說明，仍無礙於證據能力之取得。原判決據以認定胡錦輝之前開審判外之陳述有證據能力，於法並無不合。至原判決於引述刑事訴訟法第一百五十九條之一外，另援引同法第一百五十九條之三第一款及刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，作為判斷是否有證據能力之依據，核僅係行文上之蛇足，於結果並無影響，尚難指為違法。上訴意旨以胡錦輝之前開審判外之陳述，未經具結，應無證據能力，進而指摘原判決關於此部分之認定有適用法則不當之違法，即非適法之上訴第三審之理由。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人牽連犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪及同法第三百四十二條背信罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所列不得上訴第三審之案件；而前述得上訴第三審之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則使公務員登載不實文書及背信部分，已無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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