最高法院九十九年度台上字第四八一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八一六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳佳瑤律師

選任辯護人

謝志嘉律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

劉烱意律師

選任辯護人

林菊芳律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

詹漢山律師

選任辯護人

謝志嘉律師

選任辯護人

上 訴 人即

選任辯護人

被告丁○○

選任辯護人

之 配 偶 賴眞珠 女民國○○年○月○○日生

選任辯護人

上 訴 人即

選任辯護人

被告戊○○

選任辯護人

之 配 偶 辛○○ 女民國○○年○月○日生

被告

庚○○ 男民國○○年○月○日生

住台灣省台中縣潭子鄉○○村○○街113

巷20號3樓

住台灣省台中縣潭子鄉○○村○○路○段

107號9樓

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台中縣外埔鄉○○村○○路395

　　　　　　　　　　號

　　　　　　丁○○　男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台中縣潭子鄉○○村○○街113

　　　　　　　　　　巷20號3樓

　　　　　　戊○○　男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台中縣潭子鄉○○村○○路○段

　　　　　　　　　　107號9樓

　　　　　　己○○　男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台中縣潭子鄉○○村○○街125

　　　　　　　　　　巷3號7樓

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一三四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九四、二一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○〈下稱甲○○等六人〉）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○（時分別任內政部警政署刑事警察局〈下稱刑事警察局〉偵三隊一組組長、副組長）、丙○○及被告丁○○、戊○○、庚○○（丙○○時任台中縣警察局刑警隊〈下稱台中縣刑警隊〉四組組長、丁○○為該組小隊長，戊○○、庚○○均係偵查員）部分之科刑判決，就民國九十二年十月七日栽槍予吳俊卿（下稱第二次栽槍，至其等被訴另於九十二年七月二十九日〈原判決主文第八項誤載為二十八日〉栽槍予吳俊卿部分，則稱為第一次栽槍）部分，改判均論甲○○等六人以共同連續犯行使公務員登載不實文書罪，甲○○處有期徒刑叁年，減為有期徒刑壹年陸月；乙○○、丙○○各處有期徒刑貳年，均減為有期徒刑壹年；丁○○、戊○○、庚○○各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月，並就丁○○、戊○○、庚○○部分均諭知緩刑叁年。關於甲○○等六人被訴第一次栽槍部分，審理結果認不能證明其等有該部分之犯罪，而另諭知其六人該部分均無罪。固非無見。

惟按：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，亦屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」刑法第二十九條定有明文。再者，刑法上之教唆犯，係以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實行犯罪，為其本質。本件公訴意旨認甲○○等六人就第二次栽槍予吳俊卿，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項之罪嫌部分。原判決係以：甲○○要求林純烈交槍，是要其等有緝槍之績效，其等主觀上根本沒有要持有原判決附表（下稱附表）二所示槍、彈之意。既根本無持有之犯意，自難認甲○○等人犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項之非法持有手槍、子彈罪等由，因認不能證明甲○○等六人有該部分犯罪，而不另為無罪之諭知（見原判決第四四頁，理由丙、貳之三及四）。

然查原判決就林純烈非法持有附表二所示之槍、彈之犯行，業論其以共同犯非法持有手槍罪，並諭知免刑，及為相關從刑宣告，已告確定。依原判決事實認定：「林純烈因涉及使吳俊卿……隱避之犯罪行為而逃亡，嗣於九十二年九月六日林純烈自行至刑事警察局投案時，甲○○在刑事警察局之訊問室，……向林純烈表示，以林純烈資助吳俊卿逃亡及曾任彰化縣二林鎮鎮（民）代表會主席之身份（分），有資格被提報為治平專案移送對象以及可以輕辦幫助吳俊卿逃亡罪責並換取交保為由，要求林純烈需交出槍枝。林純烈為避免被以治平專案移送及獲得較輕刑責，同意配合甲○○交槍之提議，並議定利用吳俊卿被借提之機會，由林純烈要求吳俊卿扛下未經許可持有八把槍枝之刑責……」等情（見原判決第四頁，事實二）。其於理由內並說明：林純烈在九十二年九月十五日要求詹士正為其買槍時，應尚未取得附表二之槍、彈。而林純烈證稱：伊於九十二年十月六日前往雲林縣警察局台西分局（下稱台西分局）與吳俊卿見面前，即已取得附表二所示之槍、彈，並於九十二年十月七日確由丙○○等人取出附表二之所示槍、彈等語。據此，可以認定林純烈取得附表二所示之槍、彈之時間點，應為九十二年九月十五日至同年十月六日間之某日等由（見原判決第一五頁，理由乙、貳之三）。如果均屬實，林純烈為原無非法持有槍、彈之犯罪意思之人，亦未非法持有附表二所示之槍、彈，其為免於被提報為治平專案移送對象，乃應允配合交槍，始而決意實行犯罪，並取得附表二所示之槍、彈，而非法持有之，則能否謂甲○○無教唆林純烈非法持有槍、彈之犯行？顯非無疑。此部分與甲○○等六人被訴前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯罪成立與否至有關係，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，非無調查職責未盡及判決不備理由之違法。（二）供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個人體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見證據，應無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」因而，一般證人所為陳述，茍屬意見證據性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，方足資為決定證據有無證據能力之依據。原判決援引證人丙○○於九十三年五月十日偵訊時證稱：「（問：二次借提吳俊卿都是你們主動借提的？）甲○○通知我們何時借提我們再借提……。」及於九十三年五月二十五日偵訊問時證稱：「（問：二次取槍，甲○○、乙○○都知情？）第一次是甲○○通知我們的，二次乙○○應該都知情。」等語之證言，執為認定乙○○犯罪之主要論據之一（見原判決第三二頁，理由乙、柒、八、㈤之⑷）。

然丙○○所證，乙○○「應該」都知情一語，性質上似屬意見證據，原審並未究明是否屬於以實際經驗為基礎之意見，抑證人主觀推測乙○○知情，即遽採為判斷之依據，難謂為適法。（三）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決採用證人吳俊卿於九十五年一月二日第一審證稱：跟台中縣警察局談論取槍的事情時，丙○○、戊○○、丁○○、庚○○、乙○○他們都有在現場（證人吳俊卿當庭指認）等情之證詞，為認定丁○○、戊○○等人知悉九十二年十月七日取槍係為栽槍，並互有犯意聯絡之論據（見原判決第二九至三一頁，理由乙、柒之八）。然卷查吳俊卿於第一審證稱：「（在台中縣警察局談論取槍過程的時候，除了你剛才指認庚○○以外，還有其他被告在場？你印象中？）乙○○、組長（指甲○○），他們都有在場。那是他們辦公室，他們當然都在現場。」「（他們能夠聽得到你們在做什麼，或是他們有觀察你們做什麼？就你所知悉部分？）這個我不知道。」「（你剛說你跟台中縣警察局談論，他們都有在場，請你看現場被告請你一一指出？）（證人手指丙○○、己○○、戊○○、丁○○、庚○○、乙○○）」等情（見第一審卷㈢第一八六頁背面）。如果無訛，吳俊卿僅能指認戊○○、丁○○在場，而就其等能否聽聞其與庚○○談論取槍地點之事並不知悉，尚不能憑以斷定丁○○、戊○○與丙○○等人就第二次栽槍之事有犯意聯絡之根據，原判決此部分有理由不備之違誤。（四）九十四年一月二十六日修正公布前（同年月二十八日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第十七條係刑法誣告罪之特別規定，該條修正刪除後，原符合該條構成要件之誣告行為，並非即不予處罰，而係應依刑法誣告罪相關規定處斷，尚非屬法律已廢止其刑罰之情形，自無刑事訴訟法第三百零二條第四款（即犯罪後之法律已廢止其刑罰者）規定之適用。原判決關於甲○○等六人第二次栽槍涉犯栽贓誣陷罪嫌部分，既以：「起訴書原載被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○……等人涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項前段……之栽贓誣陷罪嫌部分，因槍砲彈藥刀械管制條列（例）業於九十四年一月二十六日修正公布，……上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十七條業經刪除，原應依刑事訴訟法第三百零（二）條第四款為免訴之判決。惟上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項部分，起訴書認為係與刑法第二百十三條、第二百十六條部分為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴諭知。」（見原判決第四二、四三頁，理由丙、壹）。又謂：「原審（指第一審）公訴檢察官於準備程序時就同一犯罪事實，主張應變更適用法條為刑法第一百六十九條第一項誣告罪等語……。然被告甲○○……等人即為刑法第一百六十九條第一項所謂之『該管公務員』，其等使用偽造之證據（錄音帶、警詢筆錄等），移送吳俊卿未經許可持有槍、彈，係偵查輔助機關對偵查機關的報告、移送作為，並非被害人之『申告』行為。從而，被告甲○○……等人所為尚無從構成刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，……」等由，因而不另為無罪之諭知（見原判決第四三頁，理由丙、貳之二）。經核原判決此部分先就起訴書所載起訴法條，以甲○○等六人犯罪後之法律已廢止其刑罰為由，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，敘明不另為免訴之諭知等旨，揆之前揭說明，其適用法則已有未合。其繼而復就檢察官更正後之罪名，再行對該部分被訴事實，為不另諭知無罪之論斷，予以重複裁判，亦有違誤。（五）除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴部分及未起訴（即擴張事實）部分，均應構成犯罪，並具有裁判上或實質上一罪關係者而言，若起訴事實雖構成犯罪，然未起訴之部分不構成犯罪，不生裁判上關係，即無一部效力及於全部之適用。原判決載述關於公訴意旨認甲○○等六人就第二次栽槍予吳俊卿，另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務詐取財物罪嫌部分，認不能證明其等有該部分犯罪，惟檢察官認此部分與甲○○等六人有罪部分，有牽連犯或連續犯之裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知等旨（見原判決第四四頁，理由丙、貳之三）。然查甲○○等六人涉犯利用職務詐取財物部分，雖經第一審檢察官以補充理由書及於第一審審判時主張該部分之事實與罪名，此有九十三年度蒞字第三００三號補充理由書及第一審九十五年四月十八日審判筆錄在卷可稽（見第一審卷㈡第二四二至二四四頁、第二四六至二四七頁，卷

㈦第九二頁背面）。然原審既認未起訴（即擴張事實）部分不構成犯罪，自非起訴效力所及，而檢察官以補充理由書或以言詞擴張犯罪事實，並未追加起訴，此部分非屬受請求之事項，則原判決僅於理由內說明無從併為審判之旨即可，乃原審審理後，一併不另為無罪之諭知，即有未受請求之事項予以判決之違背法令。

（六）單一性案件，因其起訴對法院僅發生一訴訟關係，經審理終結，如認定一部分犯罪已經證明，他部分不能證明犯罪，則應就有罪部分於判決之主文諭知其罪刑，就無罪部分僅於判決之理由內加以論斷，敘明毋庸另為無罪諭知之旨即為已足，以符訴訟（彈劾）主義一訴一判之原理。經查本件公訴意旨係認甲○○等六人被訴先後二次之栽槍犯行．具有連續犯裁判上一罪之關係（見起訴書第一三至一四頁，「證據並所犯法條欄」第二項），原審既就其六人第二次栽槍部分為有罪之判決，則其等被訴第一次栽槍部分，經原審審理結果，認不能證明犯罪，自毋須另為無罪之諭知。乃原判決竟於其主文第八項就甲○○等六人該第一次栽槍部分另行諭知無罪，揆諸上開說明，亦屬違誤。以上或係檢察官及被告丁○○、戊○○之配偶上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○等六人部分，均仍有撤銷發回之原因。

乙、撤銷（即己○○利用職務詐取財物無罪）部分原判決以被告己○○（時任台中縣刑警隊四組偵查員）被訴第二次栽槍予吳俊卿部分，公訴意旨認己○○與甲○○等六人有犯意聯絡及行為分擔，亦另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務詐取財物罪嫌。經審理結果，以尚不能證明己○○有該部分犯罪，因而撤銷第一審關於己○○部分之科刑判決，改判諭知己○○該部分無罪。

惟按：刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上或實質上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，根本上既不生裁判上之關係，即無一部效力及於全部之餘地。經查己○○涉犯利用職務詐取財物部分，雖經第一審檢察官補充理由書及於第一審審判時主張該部分之事實與罪名，此有前揭九十三年度蒞字第三００三號補充理由書及第一審九十五年四月十八日審判筆錄在卷可按。然原審既認起訴部分（詳如後述）及未起訴（即擴張事實）部分均不構成犯罪，且檢察官僅擴張犯罪事實，並未追加起訴，該部分亦非起訴效力所及，自無從併為審判，乃原審就此加以審判，一併為無罪之諭知。

揆諸前揭說明，顯有未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決此部分撤銷，以資糾正。

丙、上訴駁回（即檢察官對己○○除前揭乙撤銷部分外之上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於己○○部分（除前揭乙撤銷部分外），原判決係以：（一）己○○被訴第一次栽槍部分，公訴意旨略稱：緣有詹士正因涉及教唆吳俊卿等人持槍討債之犯罪行為，亟欲卸責並換取不予移送之條件，遂由綽號「長仔」之男子於九十二年七月間某日，與詹士正交換條件，由詹士正提供五支槍枝，再由上開男子徵得吳俊卿之同意，讓吳俊卿扛起持有五支槍之罪責。甲○○等六人及己○○明知上開五支槍並非吳俊卿所持有，竟共同基於誣陷他人持有槍枝之犯意聯絡，於九十二年七月二十九日，由甲○○聯絡丙○○，再由丙○○命庚○○、丁○○、己○○、戊○○持台灣雲林地方法院檢察署偵查指揮書借提在台灣雲林看守所之吳俊卿外出詢問。嗣於同日下午三時三十分許，先由庚○○駕駛自用小客車將五把槍枝置放於背包，外加黑色塑膠袋之方式置放在台中縣梧棲鎮○○路與長春路口路基旁之草叢內，復由其餘之人帶同吳俊卿前往上述地點，取出如附表一所示之槍、彈，並於同年月三十日以不實之台中縣警察局中縣警刑四字第０九二００一二四二四號刑事案件移送書（內容為犯罪嫌疑人吳俊卿曾犯有槍砲……等多項前科，現無業，目前因槍砲等案件為貴署羈押中，吳嫌基於概括之犯意，非法購得並持有火力強大之槍械一批，復經該局刑警隊四組會同刑事警察局三隊一組及台西分局刑事組等員警前往借提吳嫌偵訊，俟後吳嫌坦承藏匿一批槍械，並於前述犯罪時、地由警方帶同吳嫌前往起出烏茲衝鋒槍一把、美製九０手槍一把……暨九０手槍子彈三十八顆等，吳嫌並供稱：該批槍械子彈係其交付新台幣約四百萬元委託許永專〈已於九十二年七月二日死亡〉代為購買之槍械中尚未遭警查獲，然其不知許永專向何人購得，且其未曾持該批槍械犯其他刑事案件等語，錄供在卷，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨起槍過程、槍枝等照片附卷可資佐證，核犯嫌吳俊卿所為顯涉槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌等旨），以吳俊卿涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例移送台灣雲林地方法院檢察署偵辦。因認己○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有衝鋒槍、手槍，第十二條第四項之持有子彈及刑法第一百六十九條第一項之誣告暨同法第二百十六條之行使第二百十三條之登載不實文書等罪嫌。（二）己○○被訴第二次栽槍部分，公訴意旨認：己○○與甲○○等六人有犯意聯絡及行為分擔，己○○亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項前段（原判決漏載）、第七條第四項、第十二條（原判決誤載為第十一條）第四項之（栽贓誣陷）罪（按此部分檢察官於第一審已更正起訴法條為刑法第一百六十九條第一項）、刑法第二百十六條之行使第二百十三條之登載不實文書等罪嫌云云。惟經審理結果，以尚不能證明己○○有上開犯罪，因而撤銷第一審關於己○○部分之科刑判決，改判諭知己○○無罪。已綜核全案證據資料，依其調查、取捨證據之結果，並敘明：⑴己○○被訴第一次栽槍部分，除證人吳俊卿前後不一且有瑕疵之指證外，並無其他積極、具體之事證，足以證明己○○確有對吳俊卿為該栽槍之犯行。⑵關於己○○被訴第二次栽槍部分，則載述：訊之己○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：自九十二年八月底至九十三年二月中旬期間，伊奉調支援刑事警察局偵三隊於台中地區之某專案勤務，九十二年十月六日伊沒有參加借提吳俊卿之勤務，因此對於該隊再次借提吳俊卿之原因、目的、參與借提成員及詢問情形均不清楚。第二次取槍全程均未參與等語。經查九十二年十月七日取槍過程錄影內容經第一審勘驗結果，己○○確無參與取槍。而九十二年十月六日楊周書等人在台西分局借訊吳俊卿或九十二年十月七日丙○○等人借提吳俊卿取槍過程，依檢察官所提出之證據，亦均無從證明己○○有何參與之行為或與其他被告間有犯意聯絡。難以證明己○○有參與第二次栽槍之犯行等由。因認均不能證明其有各該部分被訴之犯罪，已詳述其得心證之理由。從形式上觀察，原判決上開部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：原判決第四十四頁載述：「不論林純烈如何交槍，被告甲○○等人仍可獲得相同緝槍獎金」，其等無持有之犯意，亦不構成非法持有槍枝罪等語。然依內政部警政署函頒「警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」第三點獎勵範圍：凡偵破違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並查獲該條例第四條所列之槍砲彈藥者。第四點核發標準：以每枝為單位，按實際查獲之數量核發，查獲槍、彈並追出來源者照表給獎，追出來源係指查獲製造、販賣槍、彈嫌犯並移送法辦或追出國內、國外走私管道集團者。第五點獎勵對象及第七點作業程序：偵破違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，查獲該條例第四條所列之槍砲，實際出力有功人員，應於鑑驗通知書發文日期三個月內，填報「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連同刑案移送書、偵破報告書、槍彈鑑定書、照片、筆錄等相關資料，函送刑事警察局。此種獎金之核發當以主動查緝之非法槍械為限，甲○○等人脅迫林純烈並進而栽槍，應無前開作業規定之適用，又林純烈本未非法持有系爭槍枝，因甲○○等人之脅求而買槍並交甲○○等人栽槍，其等是否無非法持有槍械之犯行，非無疑義。指摘原審針對上述疑點未加詳究，亦未函詢查明獎金頒發之要件，遽行判決，自非適法。及就甲○○等六人第二次栽槍部分而為指摘，就己○○部分則泛指原判決有違背法令之處等語。惟查：檢察官上訴意旨所述原判決第四十四頁部分，係原判決就甲○○等人被訴第二次栽槍，另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務詐取財物、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條（原判決誤載為第十一條）第四項之非法持有手槍、子彈等罪嫌部分，敘明如何不另為無罪諭知等由（見原判決第四四頁，理由丙、貳之三及四），核與己○○被訴第一次栽槍部分無涉。至檢察官其餘上訴意旨亦均係就甲○○等六人第二次栽槍部分而為指摘。關於己○○前後二次栽槍部分，其上訴意旨僅泛指為違法，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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