最高法院九十九年度台上字第五九五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五九五七號

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

方伯勳律師

上列一人選任辯護人

謝思賢律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省屏東縣內埔鄉○○路549號1樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一四一五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第六七六一、七三四四、九二二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於警詢及偵審供承本件犯罪事實及其他相關證據資料，認定上訴人等有如其事實欄所載之販賣第三級毒品（愷他命）、轉讓禁藥（MDMA）犯行明確。因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處甲○○如其附表（下稱附表）所示販賣第三級毒品六十八罪刑（含未遂五罪刑）及共同販賣第三級毒品罪刑；丁○○如附表所示販賣第三級毒品（累犯）五罪刑及共同販賣第三級毒品（累犯）罪刑；乙○○如附表所示販賣第三級毒品二十罪刑、共同販賣第三級毒品二罪刑及依想像競合犯關係，從一重論處販賣第三級毒品罪刑；丙○○如附表所示共同販賣第三級毒品罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：原判決對其供出毒品來源，因而查獲詹青松、莊翎暄，符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定未予審酌，未說明其理由，有判決不備理由及證據調查未盡之違法；原判決以第一審判決適用刑法第五十九條規定不當撤銷改判，亦有違法等語。丁○○略以：原審於民國九十九年六月九日下午二時三十分準備程序期日當庭送達同年月十五日之審判期日傳票，違反刑事訴訟法第二百七十二條送達期間之規定並有礙其防禦權；原判決指摘第一審判決適用刑法第五十九條規定不當而撤銷改判，有違罪刑相當原則等語。

乙○○則以：原判決附表編號⒈至⒌、⒎至⒑、⒓至⒛及編號、所示各罪主文欄之犯罪所得共計新台幣（下同）「二萬九千五百元」，與主文欄第四項定執行刑諭知沒收之販賣所得「二萬五千九百六十元」，有前後記載齟齬之違誤；原判決籠統援引卷附通訊監察譯文為據，未說明其具體內容，不足為其犯罪之補強證據；又僅依憑其自白及卷附通訊監察譯文即認定其有附表編號⒏、、之販毒既遂犯行，有證據法則適用不當之違法等語。丙○○則以：其仲介毒品交易僅獲致一萬元報酬，販毒所得乃歸綽號「阿光」取得，應論以幫助犯等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗與論理法則，即不能指為違法。原判決已敘明依憑甲○○、丁○○、乙○○、丙○○供承本件犯罪事實，證人即同案被告丁○○、甲○○、鄭莉雲、鄭巧旋、房曉君（以上三人均經判處罪刑確定）、證人楊軒翔、陳宜文、徐寶清、陳志輝、呂惠群、林明璇、林佳煬、張宏達、余能嘉、張詩凌、羅鈺雯、張姿玫、王瑞婷、何宛菁、吳思妤、謝華玲、林姿均、鄭嘉豪、陳怡燕、林子淵、鄭仙揚、鄭梓彤、謝怡真、葉曉琪等分別於警詢、偵查之證詞，佐以卷附相關通訊監察書及譯文、毒品鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片，暨扣案毒品、行動電話等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，並敘明本於調查所得之心證，而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，由形式上觀察，無違經驗與論理法則，尚難漫指為違法。甲○○既經丙○○獲悉毒品愷他命之管道，雙方確認欲購入愷他命之數量，丙○○並聯繫綽號「阿光」者攜帶愷他命前往指定地點交易，丙○○已參與販賣毒品構成要件之行為，縱毒品來源非必出於丙○○，然此僅屬其與「阿光」間之行為分擔，無礙丙○○須就全部犯罪事實共同負責之認定。再原判決已說明乙○○於警詢及偵審時供承有附表編號⒏、、販賣毒品愷他命既遂之犯行，而相關通訊監察譯文（見第六七六一號偵查卷㈠第九三、二八０頁）既有其聯繫毒品交易之內容，論以販賣第三級毒品既遂之罪，核無不合。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依甲○○所指資料，其於九十八年十一月十三日警詢時僅供稱丁○○販毒之來源為「當天在檳榔攤之男子」及「嫂子」之人（同上偵查卷㈡第八九一頁），非指稱該二人為其本件販賣毒品之來源；稽之原審筆錄之記載，甲○○及其辯護人於辯論終結前，亦未主張該二人與「詹青松」、「莊翎暄」及其本件販賣毒品犯行有如何之關連性或待調查之事項（見原審卷第八二頁以下、第一二二頁以下各筆錄），而台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第七五二四、七五二五號起訴書乃指所載之被告詹青松、莊翎暄涉犯「九十九年二、三月間」販賣毒品愷他命予丁○○之事實，無指及與甲○○本件自「九十八年五月起至同年九月間」各犯行具何關連性，難謂該二人為甲○○本件販毒之來源，尚難據為有利於甲○○之證據。㈢、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判亦準用之。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因其身受羈押或因他案在監執行而得任意剝奪。丁○○所犯本件販賣第三級毒品之罪非屬刑法第六十一條之案件，其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達。稽之卷證，原審九十九年六月十五日上午九時三十分之第一次審判期日傳票，係於同年月九日送達因另案在押之丁○○（見原審卷第一０九頁）；則原審於前揭期日進行審理，並於當日上午宣示辯論終結並定期宣判，固因丁○○第一次審判期日就審期間不足七日，致所踐行之訴訟程序有瑕疵。然除刑事訴訟法第三百七十九條以外，訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響者，不得為第三審之上訴理由，同法第三百八十條定有明文。若被告先前曾到庭陳述，已有充分之時間行使其防禦權，且對於就審期間之不足無異議，仍參與辯論，應認其訴訟程序上之瑕疵，顯然於判決無影響。依據原審筆錄之記載，丁○○在第一次審判期日之前，已先於九十九年六月九日準備程序時詳為陳述，坦承各犯行（同上卷第一０二頁以下筆錄），與其辯護人就相關證據資料均同意具證據能力，且表稱無何證據請求調查（同上卷頁），於其後之審判期日復為相同之供述，且已參與辯論，並由其辯護人為其辯護，其等對就審期間之不足亦無異議，相關案情、事證當為丁○○所詳悉，自已予以充分準備行使防禦權之時間，該項訴訟程序之瑕疵，無礙丁○○之防禦權，對判決結果顯然無影響。㈣、刑法第五十一條第九款規定，宣告多數沒收者，併執行之。故對於宣告多數之沒收，定其應執行之刑與否，結果並無不同，仍應依原宣告刑，併執行之。原判決關於乙○○上訴意旨所指各罪犯罪所得之沒收，已於附表所列各罪項下逐一諭知其金額，依法應併予執行之，縱其主文欄第四項於執行刑部分，諭知沒收之總額有誤，並不影響各罪原宣告沒收之本旨，況該項誤算亦得由原審裁定更正之，不能指為違法。又量刑之輕重，是否依刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，並參酌檢察官之上訴理由，審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，而甲○○販賣毒品之次數非少，甲○○、丁○○向丙○○購入之愷他命數量合計（毛重）逾二千餘公克，數量非微，幸及時查獲，否則流入國內造成之毒害至深且鉅，且渠等犯行業已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，尚難認有何可堪憫恕等情，予以綜合考量，認第一審依刑法第五十九條減輕其等刑期，尚有未洽，予以撤銷改判所示之各刑期，縱較第一審量刑為重，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，並不違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，專憑己見，泛指為違法，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

貳、轉讓第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因轉讓第三級毒品（愷他命）三罪案件，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶提起上訴，顯為法所不許，此部分均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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