最高法院九十九年度台非字第一八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月十日第二審確定判決（九十八年度上訴字第二二九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二九０三六、九十七年度偵字第二九０七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，應加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。而所謂『五年內再犯』，於適用連續犯時，應以最初行為之犯罪時，作為計算五年內再犯之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（參照最高法院八十二年度台上字第一七五一號、九十三年度台非字第二七三號判決）。二、本件原確定判決認定被告甲○○前因竊盜罪，經判處有期徒刑六月確定，於民國九十四年五月二十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而本件被告係自九十四年三月間某日起至同年六月間某日止共同連續竊盜，其連續竊盜之終了行為，係在上開前案竊盜罪有期徒刑於九十四年五月二十日執行完畢後之五年內，是被告故意再犯本件竊盜犯行，為累犯，應依法加重其刑。

惟查被告前開竊盜罪，係於九十四年五月二十日始易科罰金執行完畢，原確定判決既認被告係自九十四年三月起至同年六月間某日止連續竊盜，則被告最初行為之犯罪時間為九十四年三月間，當時前案竊盜尚未執行完畢，揆諸前開判決意旨，自與累犯構成要件不合，乃原確定判決竟以累犯論處，顯然違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。且受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。原確定判決關於被告甲○○部分，認定簡金柱（業經判處罪刑確定）承包李仁義向行政院農業委員會水土保持局第二工程所（下稱二工所，現已改制為水土保持局台中分局）承攬位於台中縣豐原市○○路清谷巷之烏牛欄溪上游護岸工程（下稱本件工程），明知工程剩餘土方一六五三．一五立方米不得外運，竟與被告共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由被告向不知情之伸太田公司業務人員游仲佑表示標到台中縣政府發包之烏牛欄溪上游河川疏濬工程，有合法剩餘土方可出售，游仲佑詢問不知情之公司總經理潘專志後，同意以每立方米新台幣（下同）二百九十元及三百元不等之價格購買。被告復至財石砂石有限公司（下稱財石公司）向不知情之廖俊昇表示有來自本件工程之剩餘土方，係土石級配可合法出售，廖俊昇經向同業查證後，得知伸太田公司曾向被告進貨，遂同意以每立方米二百九十元之價格購買。簡金柱及被告即連續於九十四年三月間某日起至同年六月間某日止，僱請不知情之挖土機司機擅自在本件工程現場及附近超挖及盜採砂石；被告另聘僱不知情之砂石機司機邱國向等人將竊取之砂石載至伸太田公司及財石公司出售牟利等情。復以被告前因竊盜罪，經判處有期徒刑六月確定，於九十四年五月二十日易科罰金執行完畢。本件被告係自九十四年三月間某日起至同年六月間某日止共同連續竊盜，其連續竊盜之終了行為係在上開前案竊盜罪有期徒刑於九十四年五月二十日執行完畢後之五年內，被告故意再犯本件竊盜犯行，為累犯，並依修正前刑法連續犯、累犯規定遞加重其刑，因而撤銷第一審關於被告部分不當之判決，改判論被告以共同連續犯竊盜累犯之罪，量處有期徒刑一年二月，並依法減為有期徒刑七月，原非無見。然被告前因竊盜罪，經判處有期徒刑六月確定，於九十四年五月二十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原確定判決既認被告係自九十四年三月起至同年六月間某日止連續竊盜，則被告本件最初行為之犯罪時間為九十四年三月間，當時前案竊盜尚未執行完畢，依上開說明，自不能論以累犯。原判決誤以被告連續竊盜之終了行為係在前案竊盜罪有期徒刑執行完畢後五年內，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原判決關於甲○○罪刑部分撤銷，另行依法判決，如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前刑法第五十六條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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