最高法院111年度台上字第599號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第599號

上訴人

謝惠文

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

劉桂君律師

上訴人

張瀚星

訴訟代理人

黃國益律師

　　　　　　吳嘉瑜律師

上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於中華民國110年9月10日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第395號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人謝惠文主張：

㈠伊與對造上訴人張瀚星原為夫妻，共有門牌號碼新北市○○區○○路0 段000巷0弄00號13樓房屋（下稱系爭房屋，應有部分依序為百分之99、1）及新北市○○區○○○段○0○○段000 地號土地（下稱系爭土地，應有部分依序為百萬分之6732、68，與系爭房屋合稱系爭房地）。張瀚星以系爭房地設定原判決附表（下稱附表）一所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行），並借得附表二所示借款（下稱系爭借款）。

㈡張瀚星於民國106 年間簽立「協意書」（下稱系爭協意書），表明負責清償系爭房地之借款。嗣積欠附表二「積欠本息」欄所示共新臺幣（下同）1,586萬4,985元（下稱系爭欠款）未還，兩造為免系爭房地遭拍賣，以價金 2,080萬元出售訴外人柯淑華（下稱系爭買賣），並委由安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）為履約保證。伊原得價金按應有部分比例計算為2,059萬2,000元，經安信公司結算先清償系爭欠款，伊因物上保證人或普通保證人而代償1,570萬6,335元，僅得393萬7,452元。又系爭買賣因可歸責張瀚星遲交系爭房地所有權狀及印鑑證明（下稱系爭權證），遭罰違約金4萬1,600元，自伊所得價金扣除而清償。

㈢伊代償、清償款項合計1,574萬7,935元。爰依民法第879 條第1 項、第749條、第312條規定，求為命張瀚星如數給付本息之判決。並於原審就上開4萬1,600元本息，追加依民法第292條準用第281條第2項規定擇一請求。

二、張瀚星辯以：

㈠伊將系爭房地應有部分百分之99贈與登記謝惠文，惟附有應以系爭房地出售所得價金清償系爭借款之負擔。而謝惠文於受贈前，已知系爭房地設定抵押權，受贈後亦同意擔任系爭借款之保證人，屢次續為申貸，兩造並以系爭借款作為投資不動產及其他費用支出，且以自住為要件向國泰世華銀行申請貸款，故謝惠文亦為系爭借款之實質債務人，自不得以保證人或物上保證人地位請求伊償還1,570萬6,335元。

㈡系爭協意書載明以「籌措支付馬來西亞STAR房屋之款項而以系爭房屋向銀行申請增貸」為前提條件，兩造終未購入馬來西亞STAR房屋，亦未向銀行增貸，謝惠文不能執系爭協意書第5條、第6條約定，要求伊負擔系爭借款全部債務。

㈢兩造共同出售系爭房地，謝惠文以出賣人地位給付違約金予柯淑華，非屬第三人，不得依民法第312 條規定請求；另兩造本得各自處分系爭房地應有部分，對柯淑華所負違約金債務自屬可分之債，並無民法第281條第2項之適用。又伊分攤違約金之數額，應按伊應有部分比例計算。

㈣縱認伊應負擔清償全部貸款責任，惟伊對謝惠文有附表三所示合計1,649萬5,710元債權，經抵銷後已無給付義務。

三、原審維持第一審所為命張瀚星給付1,337萬4,623元（除確定之8,771元外，為 1,336萬5,852元）本息之判決，駁回張瀚星該部分上訴，另廢棄第一審所為命張瀚星其餘給付 238萬2,083元本息之判決，駁回謝惠文該部分之訴。理由如下：

㈠張瀚星婚後將系爭房屋、土地應有部分依序為百分之99、百萬分之6732，以夫妻贈與移轉登記予謝惠文而共有。兩造提供系爭房地設定系爭抵押權予國泰世華銀行，以擔保包含張瀚星之系爭借款等債務。嗣兩造為免系爭房地遭拍賣，以價金 2,080萬元出售予柯淑華，經安信公司結算先清償系爭欠款1,586萬4,985元（謝惠文、張瀚星按應有部分比例計算，依序為 1,570萬6,335元、15萬8,650元），謝惠文、張瀚星僅依序取得價款393萬7,452元，3萬7,547元。

㈡依張瀚星婚前簽立「給惠文的承諾書」（下稱系爭承諾書），承諾負擔婚後所有開支；復於系爭協意書第5、6點表明系爭房地「現有」銀行貸款，均為其所申貸，同意由其負擔清償還款責任，未有兩造就系爭房地有附負擔贈與之合意，謝惠文自無負擔以系爭房地出售價金清償系爭欠款之義務。至系爭協意書第1、2、3 點之馬來西亞STAR購屋款或大紅花建案收益等約定，核與第5、6點並無互為前提或條件之關係，自不因張瀚星有無以系爭房地增貸以繳付馬來西亞STAR購屋款，而異其應依第5、6點負擔償還銀行貸款責任之效力。

㈢系爭借款係由張瀚星為主債務人向國泰世華銀行所借貸，不問其個人實際是否受益，亦不論所貸得之款項用途為何，仍應就該借款債務負清償之責。謝惠文僅提供系爭房地應有部分設定系爭抵押權，並未共列為借款人，其以物上保證人代償張瀚星系爭欠款之1,570萬6,335元，依民法第881條之 17準用第879條第1項規定，於其清償限度內，承受國泰世華銀行對於張瀚星之債權，自得請求張瀚星如數償還。況張瀚星已於系爭協意書第5、6點表明系爭借款均為其所借貸，同意負擔清償還款責任。張瀚星不能以謝惠文受贈時知有抵押權，及曾擔任附表二編號3、5、6 所示借款之普通保證人，或系爭借款供作兩造投資及支出其他費用，及兩造以系爭房地自住為要件設定抵押權，遽謂謝惠文亦為系爭借款之債務人，而有平均分擔之義務。

㈣兩造共同出售系爭房地予柯淑華，未約定各人應分擔額，應由兩造全部給付移轉登記系爭房地之義務，始符債務本旨；倘任一人違約時，依系爭買賣契約第10條約定，應對柯淑華負違約金之同一債務，亦屬不可分債務，依民法第292 條準用第272 條規定，兩造就此違約所生債務應負連帶責任。稽諸安信公司108 年8月1日函文及協議書（下稱安信協議書）第2條、第3條約定，張瀚星於履約過程中，因遲延交付系爭權證，遭柯淑華依約計罰違約金4萬1,600元，由謝惠文應得價金中扣除。此項違約事由可歸責張瀚星單獨負責，依民法第280 條但書規定，應由其負最終責任，謝惠文於清償後，依民法第281條第2項規定承受柯淑華之權利，自得請求張瀚星如數給付，無庸另就民法第312條規定再為審究。

㈤張瀚星以附表三所示債權與謝惠文本件請求為抵銷部分：1.編號1、4、5、7、8、9、10所示費用，均屬張瀚星依系爭承諾書所負擔之家庭生活費用，非屬謝惠文個人債務。編號 2、3 所示稅費，業經張瀚星之父張錦卿以受託管理出租該房地所收租金支付。編號6所示費用，業經張瀚星自其應負擔2名未成年子女之扶養費及應返還謝惠文之借款中扣除。編號11所示費用，為謝惠文所否認，且張瀚星無法證明已支付。編號13所示費用，張瀚星無法證明係屬兩造間消費借貸契約之匯款，應屬其為履行系爭承諾書及扶養子女所為匯款，且以匯款期間換算每月數額，遠低於參酌宜蘭縣地區平均每人每月消費支出所定子女扶養費標準，縱扣除張瀚星另給付之保母費，仍有不足；張瀚星未證明該匯款欠缺給付之目的，不能以該匯款非屬消費借貸關係所為給付，即係無法律上原因給付之不當得利。編號14所示清償貸款本息，係張瀚星履行系爭借款主債務人之清償責任。以上各項，張瀚星不得請求謝惠文返還及據之為抵銷。

2.編號12所示投資馬來西亞大紅花建案費用，業由張瀚星支付676萬4,166元（馬來西亞幣 73萬3,000令吉），因屬兩造共同投資，應有部分各半，謝惠文應負擔338萬2,083元，扣除已付100萬元，且無法證明受贈該款，張瀚星得依民法第179條規定請求返還代墊款238萬2,083元，並於108年4月29日向謝惠文為抵銷之意思表示，應溯及最初得為抵銷時而消滅。縱謝惠文就馬來西亞大紅花建物自103年起可收益共計220萬0,628 元，未獲張瀚星給付，惟仍不能據以對該業經抵銷而消滅之代墊投資款再為抵銷；又該收益非張瀚星基於代墊投資款而受有利益，謝惠文亦無從主張損益相抵。

㈥綜上，謝惠文本得請求張瀚星返還1,570萬6,335元，經張瀚星以附表三編號12所示不當得利債權238萬2,083元為抵銷後，為1,332萬4,252元，加計請求返還之違約金4萬1,600元，合計1,336萬5,852元。從而，謝惠文依民法第879條第1項規定，及追加依民法第292條準用同法第281條第2 項規定，請求上訴人給付1,336萬5,852元（含已確定之 8,771元，共計1,337萬4,623元），及自108年3月23日起算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，不應准許。

四、本院之判斷：

㈠原判決所引本院18年上字第1422號、17年上字第906 號判例要旨，固因無裁判全文可資查考而停止適用；惟債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，亦不問其果為實際受益與否，當然應由締結契約之當事人負歸償之責，為本院向來之法律見解。原審以系爭借款係由張瀚星為主債務人向國泰世華銀行所借貸，不問其個人實際是否受益，亦不論所貸得之款項用途為何，仍應就該借款債務負清償之責；謝惠文僅提供系爭房地應有部分設定系爭抵押權，擔任部分借款之保證人，並未共列為借款人，其以物上保證人代償張瀚星之部分系爭欠款，依民法第881條之17準用第879條第1 項規定，於其清償限度內，承受國泰世華銀行對於張瀚星之債權，自得請求張瀚星償還，所為張瀚星不利之認定，於法並無不合。

㈡民事訴訟法第199 條規定審判長之闡明義務或闡明權之行使，應限於辯論主義範疇，以當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者為限，審判長並無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務。故當事人於事實審未主張之事實或未聲請調查之證據，審判長本無闡明、調查之義務。查兩造於原審就張瀚星為系爭借款之借款人，是否負擔全部清償責任，謝惠文是否亦為系爭借款之債務人，有平均分擔之義務等節，爭執甚烈，依謝惠文之主張、張瀚星之抗辯等事實及各自提出之證據，難認其聲明或陳述有何不明瞭或不完足之處，上開爭執既經兩造充分攻防，原審審判長自無闡明令張瀚星提出新訴訟資料以擴張抵銷抗辯項目之必要，要無張瀚星所指違反闡明義務及造成突襲性裁判之問題。

㈢依卷附系爭買賣契約第7條第1項、第4 項約定，買賣雙方（柯淑華及兩造）合意委任授權信義地政士聯合事務所（下稱信義地政士，亦為履約保證之安信公司複代理人）辦理該契約之所有權移轉登記等相關事宜；房地產權辦理登記時，經信義地政士通知買賣雙方提供或補繳證件、用印等，雙方均應依規定期日、種類、內容等配合辦理，如發生遲延，依第10條辦理。同契約第17條第16項亦約定，賣方至遲須於 107年5 月15日前補齊土地建物權狀及印鑑證明乙份予信義地政士，如未能於期限完成，依第10條規定辦理。該第10條第 1項第1 款則約定，賣方若違約且可歸責時，每逾一日，賣方應自逾期日起至完成給付日止，按買方已繳買賣價款千分之1計算之遲延賠償買方（見一審卷㈠38、39、41 頁）。再稽諸安信協議書第2條、第3條記載，張瀚星遲延補齊系爭權證，遭柯淑華計罰違約金4萬1,600元，謝惠文為順利完成買賣，同意自其應得價金中扣除支付，嗣再向張瀚星求償等字。又謝惠文所提附件2履保專戶資金明細，關於違約金4萬1,600元部分亦有計算資料來源依協議書之記載（見一審卷㈡169-173、303、339-343頁）。而張瀚星之複代理人於第一審言詞辯論時，就附件2 積極而明確的表示沒有意見（見一審卷㈡398 頁），應已自認，即生拘束之效力。則原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，認定兩造就系爭買賣違約所生債務應負連帶責任，柯淑華計罰之違約金，可歸責張瀚星遲交系爭權證所致，屬其單獨負責之事由，謝惠文於清償違約金後，依民法第280條但書、第281條第2 項規定承受柯淑華之權利，得請求張瀚星如數返還，自無可議。

㈣張瀚星支付附表三編號12所示馬來西亞大紅花建案之費用676萬4,166元，此屬兩造共同投資，應有部分各半，為兩造所不爭，是兩造各應負擔投資款338萬2,083元。又張瀚星自陳以國泰世華銀行102年12月16日放款360萬元中之326萬5,200元支付該建案之頭期款，有放貸帳戶交易明細、匯出匯款申請書及約定書在卷足憑（見原審卷㈡224、243、245 頁）。另上開326萬5,200元固屬張瀚星借貸供其使用並負責清償之借款，惟經支付其應負擔之投資款，猶有不足，自未涵蓋謝惠文應負擔部分。此外，謝惠文無法證明其主張應負擔之投資款，為張瀚星所贈與之事實，甚且自付其中 100萬元予張瀚星，難認係受贈該款。則扣除 100萬元後，謝惠文尚應支付投資款238萬2,083元。而謝惠文應負擔之投資款，既因張瀚星之為清償（逕匯往馬來西亞），受有債務消滅之利益，其又非有受此利益之法律上原因，張瀚星自得依民法第 179條規定請求如數返還，並據以與其本件請求為抵銷。尚不能因張瀚星長期未向謝惠文請求返還該投資代墊款，即遽謂張瀚星並無得主張抵銷之債權存在。

㈤原判決就上述㈢、㈣雖有部分未詳加論述之情形，惟不影響判決之結果，依民事訴訟法第477條之1規定，仍應予維持。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，均無理由。

㈥末查，張瀚星自陳以借款 360萬元中之326萬5,200元支付馬來西亞大紅花建案之頭期款，謝惠文指為張瀚星自認以借款360 萬元全額支付購買該建案云云，不無誤會。又謝惠文係因張瀚星之代墊投資款，而受有該投資款債務消滅之利益，並非由於張瀚星逕向其為給付行為而來，自無關「給付型之不當得利」所涉及「無法律上之原因」負舉證責任之問題。均附此敘明。

五、結論：本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第481 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第三庭