最高法院九十六年度台上字第七九九號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七九九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林廷隆律師

被上訴人

乙 ○

被上訴人

特別代理人 戊○○

被上訴人

丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十三日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第四一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人乙○於民國八十二年間，獲悉伊父徐永生亟欲向陸軍總司令部申購台北市○○區○○段三０、三０之七等地號土號（下稱系爭土地）之所有權，乃向徐永生佯稱有辦法打通關節，使之信以為真而於同年九月間與其簽立承諾書，約定以新台幣（下同）一億元代價，由其負責活動打通關節。自八十二年九月間起至八十五年二月十一日止，總計交付乙○九百六十萬元。八十五年四月間，乙○要求再支付金錢時，徐永生發覺有異，再三追問，乙○始於八十五年十月二十八日出示陸軍總司令部工兵署八十三年十月二十七日淮水字第一０二五二號拒絕承購內容之書函，至此徐永生始知受騙。同年十一月六日徐永生委請律師通知乙○出面解決，但未獲置理，乙○即於八十六年十二月十一日將其所有坐落台北市○○路一二五巷十一號五樓之房地（下稱系爭房地），無償贈與予其妻即被上訴人丙○○，丙○○復於八十七年一月二十六日與其女即被上訴人丁○○通謀而為丙○○向丁○○借款之虛偽意思表示，將系爭房地設定六百萬元之最高限額抵押權予丁○○，致徐永生追償無門。徐永生已於九十年十月十一日死亡，其他繼承人就徐永生對於被上訴人之請求權均已拋棄，同意由伊單獨提起訴訟等情。爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，先位聲明：求為命：㈠乙○給付伊一千一百八十七萬五千元本息。㈡丙○○、丁○○給付伊七百五十萬元本息之判決。另依同法第一百七十九條、第二百四十四條第一項規定，備位聲明：求為命：㈠乙○給付伊一千一百八十七萬五千元本息。㈡乙○、丙○○就系爭房地所為所有權移轉登記應予塗銷。㈢確認丙○○與丁○○間就系爭房地所為最高限額六百萬元抵押權登記行為無效，並應為塗銷抵押權登記之判決。第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴後，並為聲明之減縮及變更，先位聲明則追加民法第二百五十九條第二款之規定：求為命：㈠乙○給付伊九百六十萬元本息。㈡丙○○就系爭房地所為所有權移轉登記應予塗銷，返還移轉登記予乙○。㈢確認丙○○與丁○○間就系爭房地所為最高限額六百萬元抵押權登記行為無效，並應為塗銷抵押權登記之判決。如認先位聲明為無理由，則備位聲明：求為命：㈠乙○給付伊九百六十萬元本息。

㈡丙○○、丁○○連帶給付伊六百萬元本息之判決。被上訴人則以：上訴人主張乙○以不法方法向徐永生詐取九百六十萬元之事實，雖經檢察官提起公訴，惟尚未經判決有罪，其舉證責任未盡，尚不足為憑。即依上訴人主張乙○侵權行為之事實，其損害賠償請求權已逾二年未行使而消滅。又依上訴人所提出承諾書之記載及徐永生向檢察官指訴之供詞，徐永生交付九百六十萬元係為向承辦官員給付金錢或不正利益之用，屬因不法之原因而為給付，亦不得請求返還。再者，八十六年間乙○赴美經營餐廳，為籌措經費，央由丙○○先向中國國際商業銀行貸款，由丁○○為連帶保證人，將貸得款項用以清償乙○向台北市銀行之貸款，並將系爭房地所有權移轉登記予丙○○。丙○○於八十六年十二月十八日、八十七年一月二十二日分別向丁○○借得一百八十萬元、一百萬元，嗣後陸續借得數十萬元，均交予乙○，乃將系爭房地設定最高限額六百萬元之抵押權登記予丁○○，並約定中國國際商業銀行之貸款由丁○○負責清償。上訴人指稱丙○○、丁○○協助乙○脫產，均非有據，其所為上述之請求，或已罹於時效而消滅，或因不法原因而為之給付，或無憑據，自不應准許等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之上揭事實，業據提出被上訴人不爭執真正之承諾書、支票影本、陸軍總司令部工兵署書函、檢察官起訴書、胡志清律師函、建物及土地登記謄本、徐永生之死亡證明書、戶籍謄本、同意書等件在卷可稽，並向台灣桃園地方法院函調該院九十年度易字第二四一０號乙○被訴詐欺案卷足憑，堪信為真實。查上訴人主張徐永生對於乙○有九百六十萬元之債權，而徐永生已於八十五年十一月六日委請律師對於乙○請求之事實，為上訴人所不爭執，且有律師函在卷可憑。徐永生於九十年十月十一日死亡，其對於乙○之九百六十萬元債權，為其遺產，依民法第一千一百四十八條前段、第一千一百五十一條規定，應由其繼承人承受，且為公同共有。惟徐永生之繼承人除上訴人外，尚有徐利蘭、徐利雲、徐利玲（下稱徐利玲等），為上訴人所不爭執，復有戶籍謄本附卷可考。故徐永生對於乙○之九百六十萬元債權，應為上訴人及徐利玲等公同共有，洵堪認定。按繼承人固得依民法第一千一百七十四條第一項之規定，拋棄其繼承權，但繼承權之拋棄，依同法條第二項之規定，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，始生繼承權拋棄之效力。本件上訴人所提出徐利玲等之同意書，係於徐永生死亡後之九十二年十二月十四日簽立，顯已逾二個月之期間，且未據向所屬法院為之，自不生繼承權拋棄之效力。徐永生所遺對於乙○之九百六十萬元債權，仍應係上訴人及徐利玲等所公同共有；且九十五年六月二十一日準備程序期日，徐利玲等經通知到場，受命法官提示同意書問：「這份同意書是否你們簽名蓋章？」，徐利蘭稱：「我沒有簽這份同意書不知道這回事」

，徐利雲答：「甲○○有電話告知我，但是內容我忘記了」，徐利玲供陳：「有，她有講」等語，上訴人主張徐利玲等拋棄繼承，並同意其單獨提起本件訴訟，即非無疑。按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第八百二十八條定有明文。上訴人對於與徐利玲等公同共有徐永生所遺對於乙○之九百六十萬元債權，未經徐利玲等之同意，並拒絕為共同原告，上訴人逕行提起本件訴訟，依上規定，即屬當事人不適格。另查原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，此於第二審程序亦有準用，觀之民事訴訟法第二百四十九條第二項、第四百六十三條之規定即明。上訴人提起本件訴訟，為當事人不適格，第一審法院為其敗訴判決，理由或有不同，但結果並無二致，仍應予以維持，爰不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴等詞，為其判斷之基礎。

惟按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。經言詞辯論之判決，應宣示之；不經言詞辯論之判決，應公告之。判決經宣示後，為該判決之法院受其羈束；不宣示者，經公告後受其羈束。民事訴訟法第五十六條之一第一項、第二百二十三條第一項及第二百三十一條第一項分別定有明文。又判決之宣示或公告，係就已成立之判決向外發表，並非判決之成立要件。已成立之判決，在宣示或公告前，法院仍不受其羈束。查本件判決主文原審係於九十五年七月十四日下午四時公告，有公告證書在卷可憑（見原審卷㈡八九頁），而上訴人於原審之訴訟代理人固於同年六月二十八日所具民事陳報狀表明徐利玲等均不願擔任本件訴訟之共同原告，為尊重上訴人之意思，故未依民事訴訟法第五十六條之一規定為聲請，然嗣於該判決主文公告前之同年七月十三日所具民事聲請狀即又表明為免本件訴訟因當事人不適格而遭駁回，故依民事訴訟法第五十六條之一第一項規定，聲請原審以裁定命徐利玲等於一定期間內追加為原告（同見上揭卷㈡六三、九０頁）。乃原審既認徐永生對於乙○之九百六十萬元債權，係屬上訴人及徐利玲等所公同共有，須一同起訴其當事人適格始無欠缺，竟未依上訴人上開聲請以裁定命徐利玲等於一定期間內追加為原告，即逕以當事人不適格為由駁回上訴人之上訴，自屬速斷。次按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。

查上訴人提起第二審上訴後，已就先、備位聲明加以變更及追加，而被上訴人均表示同意（見原卷㈠一五二、一七四頁），則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更及追加之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判，原審見未及此，竟維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回可認為撤回之原訴，於法自有違背。復按判決除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民事訴訟法第二百二十一條第一項定有明文。至第二審程序依同法第四百六十三條規定，除本章別有規定外，固得準用第二編第一章通常訴訟程序之規定，因此當事人提起第二審上訴，如在法律上顯無理由者，亦得不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴，但仍必須依據上訴人所述之上訴意旨，不經調查即可認定其上訴在法律上顯無理由者，始足當之。經查原審於九十五年五月九日言詞辯論終結，嗣於同年月十一日裁定再開言詞辯論，並於同年六月二十一日準備程序期日訊問徐利玲等（見原審卷㈡二四、三０、四七頁），並援用彼等之證言始認上訴人提起本件訴訟為當事人不適格，顯非依據上訴人所述之上訴意旨，不經調查即可認定其上訴在法律上顯無理由者，揆諸上開說明，尚非得不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴，但原審竟依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百四十九條第二項之規定，不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴，所持法律見解，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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