臺灣臺東地方法院108年度原訴字第80號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　 108年度原訴字第80號

公訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

莫政方

指定辯護人

陳信伍律師

被告

潘盈辰

指定辯護人

邱聰安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2795號），本院判決如下：

主文

事實

一、莫政方、潘盈辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得持有、運輸，竟共同基於意圖販賣而持有、運輸第二級毒品之犯意聯絡，先於民國108年9月17日某時，在臺東縣池上鄉某處，莫政方使用OPPO手機（型號AX5）以暱稱「C螞蟻」之帳號登入線上遊戲「星城」，潘盈辰則使用IPHONE手機以暱稱「天公伯有眼睛」之帳號登入該遊戲，以新臺幣33萬元之代價，向黃文彬（綽號「小胖」，於該遊戲之暱稱為「痛苦一輩子）約定購買甲基安非他命500 公克，再由莫政方駕駛潘盈辰所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），搭載潘盈辰北上至址設宜蘭縣○○市○○路0段00 號之「杜拜時尚戀館」汽車旅館入住，並登入上開遊戲聯繫「小胖」前來交易毒品。嗣於同年月18日凌晨某時，真實姓名年籍不詳之人受「小胖」委前往上開旅館，與莫政方、潘盈辰完成前開約定之甲基安非他命交易。其後，於同日午間某時，莫政方自上開旅館駕駛上開車輛，搭載潘盈辰返回花蓮，以尋找毒品買家、伺機販賣。嗣其等於同日18時8 分許，駕駛系爭汽車將上開第二級毒品運輸至目的地花蓮地區時，為警持臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官所簽發之拘票，在花蓮縣○○鎮○○00號實施拘提，並經其等主動提出，而扣得如附表編號一、二、四所示之物、黑色OPPO手機1 支、玻璃球吸食器1 個；另經其等同意搜索系爭汽車，扣得如附表編號三、五、六所示之物、HTC手機2支（型號分別為Desire12S、Desire 12）、系爭汽車等物，查悉上情。

二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺東地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告莫政方、潘盈辰及其等之辯護人於本院審理中表示對於證據能力沒有意見、不爭執證據能力，或同意有證據能力，且檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 106、116、236、237 頁）。其中證人即共同被告莫政方、潘盈辰於本院審理偵查中羈押聲請之訊問程序中所為之審判外陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1 項規定，均有證據能力。其餘引用之傳聞證據，本院審酌被告2 人於審判中對於前開犯罪事實自白犯罪，與其等在審判外針對待證事實所為之陳述尚屬一致，且各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，堪認被告已放棄對上開證人行使對質、詰問之訴訟上防禦權（最高法院108年度台上字第2號、107年度台上字第3599 號判決意旨同此），依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用。

二、其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人及辯護人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分：

一、認定事實之證據及理由：

(一)訊據被告2人對於上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷第243、244 頁），核與其等各自於偵訊、本院訊問、審理時之陳述大致相符，且有臺東縣警察局成功分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表各2 份、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份，及現場與扣案物照片12張在卷可稽（警卷第68-72、74-76、78、83、84132、133頁、偵卷1第225、227頁），並有附表各編號所示之物及事實欄所載之物扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)被告2人應有運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意：

1.毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，在國內運送者，亦屬之。且不論係為自己運輸或為他人運輸，及運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均包括在內。再毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近、數量之多寡、行為人之犯意，及依實際狀況而為認定。倘觀諸行為人運送之過程，起迄地點，及數量甚鉅，亦非零星夾帶等情節，其有運輸毒品之犯意，及有運輸毒品之行為甚明，應論以運輸毒品罪。又若以營利意圖販入毒品，並基於運輸犯意而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，僅論以意圖販賣而持有或販賣毒品罪名。換言之，零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸之意圖者為限（實務上有謂：必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，見最高法院109年度台上字第210號、102年度台上字第1022 號、101年度台上字第6205 號判決）。另外，運輸毒品罪只以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，因此區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院108年度台上字第4318 號、第2437號、第130號、107年度台上字第2503號、918 號判決意旨同此）。

2.陳信伍律師為被告莫政方辯護，主張依最高法院98年度台上字第2108號判決之「運輸毒品行為，通常祇指非基於販賣、持有而為運輸之意思，而為他人運送而已，若為自己販賣、持有目的而為運送者，除可認於販賣、持有犯意外，另有運輸之意思而為運送行為，否則，應逕依販賣、持有毒品論，而無再論究運輸毒品之餘地」見解，本件應不構成運輸毒品之情形，似應僅論以意圖販賣而持有罪等語。惟該案判決意旨並未完全否定販賣或持有毒品之行為人同時成立運輸毒品罪名之可能性，實則應如前所述，審酌行為人轉運輸送毒品之數量、路途遠近等因素，綜合而為判斷其有無運輸毒品之意思或意圖，故此判決意旨與本院前揭之說明並無牴觸。其次，觀諸被告2人本件載送之甲基安非他命毛重共約503公克（計算式：501+2=503 ；附表編號二之甲基安非他命係從該表編號一之甲基安非他命取出分裝），數量非屬稀少，徵之一般購買甲基安非他命供自己施用之案例，每次購買之數量往往約1公克或少於1公克，則被告2 人載送該等甲基安非他命顯非供自己施用之目的，且其等業已坦承係為販賣之故而販入在卷。復其等欲將甲基安非他命從上開旅館載送至其等行為時位於花蓮縣○○鄉○○街000○0號之居所，兩地之距離逾200 公里，汽車車程需時數小時，顯非零星夾帶或短程、順道持送之情形。是以，揆諸前開說明，其等主觀上當有運輸甲基安非他命之犯意。被告2 人本件行為該當運輸第二級毒品之主、客觀構成要件，自應以運輸第二級毒品罪論處，不能因其等該當意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件即置本罪不論。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告2 人前開犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之運輸第二級毒品、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌。其等持有第二級毒品之低度行為，為運輸、意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2 人運輸上開毒品係為在花蓮、臺東地區尋找買家伺機販賣，故其意圖販賣而持有第二級毒品及運輸第二級毒品應係出於單一行為決意，從而其等以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55 條規定，應從一較重之運輸第二級毒品罪處斷。

(二)被告潘盈辰前於104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度原東簡字第27號判決判處有期徒刑5月確定，於105年4月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考（本院卷第30頁）。其再犯本案之罪，均係於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。又依司法院大法官解釋第775 號解釋意旨，審酌被告潘盈辰前係犯施用第二級毒品罪，本件竟變本加厲犯運輸第二級毒品罪，難認前案科刑及執行已對其收預防毒品犯罪之效，堪認其對於刑罰反應力薄弱，故本案依刑法第47條第1 項規定加重其刑，不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，故除法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依該規定論以累犯並加重刑責。

(三)被告2 人於偵查及審理中均自白本件犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告潘盈辰有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，應先加後減之。

(四)被告2 人雖供陳本件之毒品來源如上所述，惟經本院函詢臺東縣警察局成功分局及臺東地檢署，前者回復無法正確掌握該人之住所地址及行蹤，及未能掌握其他積極事證，無因被告之供述查獲其他正犯或共犯，後者亦稱未因被告2 人之供述而查獲毒品之來源或其他正犯、共犯情形，有該局108 年12月24日成警偵刑字第1080015639號函暨所附職務報告、109年1月21日成警偵刑字第1090000516號函、該署108年12 月24日東檢曉盈108偵2795字第1080018298號函各1份在卷可參（本院卷第141、143、185頁）。是被告2人不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，無依該規定減刑之餘地，併此敘明。

(五)爰審酌被告2 人明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、運輸之第二級毒品，仍予以販入並運輸，助長毒品之擴散，危害國家安家及社會秩序，所為應予非難。復考量其等犯罪之目的、販入與運輸甲基安非他命之數量、價值、方式、出資與毒品分配之比例（毒品由被告2 人事成後再商議分配比例，但先由被告莫政方支付全部價金）、分工之情形，暨被告莫政方於審判中自陳國中畢業之教育程度，以打零工為業，家庭經濟狀況不好，無扶養任何人，被告潘盈辰則陳稱國中畢業之教育程度，為家庭主婦，偶爾打零工，經濟狀況不佳，需扶養母親（身障）與3 歲多的女兒之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

(一)查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第2項分別定有明文。

(二)關於毒品危害防制條例第19條第2項規定，依92年7月9 日修正本條例之立法說明：第3項（105年6月22日修為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。且此項規定，屬刑法第38條第2項但書所指之特別規定，故就供該條例第4條犯罪之交通工具沒收，自無再行適用刑法第38條第2 項前段沒收之餘地。另刑法第38條之2第2項定有過苛調解條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞，欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量對於被沒收人之最低限度生活產生影響，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省不必要勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，於前述交通工具之沒收、追徵，同有其適用，屬法官得依職權裁量決定之事項（最高法院109年度台上字第801號、108 年度台上字第3568號判決意旨同此）。

(三)共同正犯間如何宣告沒收之說明：

1.刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，則除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。又刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因此，實務上往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院107 年度台上字第2697號、108年度台上字第1001 號判決意旨同此）。

2.承上，違禁物有不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收或沒收銷燬之明文規定，而關於供犯罪所用之物，立法例上則存在如毒品危害防制條例第19條第1項、第2項般之不同立法方式；申言之，前者有與違禁物沒收規定（例如毒品危害防制條例第18條第1項、刑法第38條第1項）相同或相似之文句，即「不問屬於犯罪行為人與否」，後者則須限於犯罪行為人所有，始得宣告沒收。徵之實行販賣毒品犯行者常用之工具，無論是使用電話或通訊軟體聯繫，大抵不外乎是以手機為之，而手機本身本無社會危害性，更非以供犯罪目的而存在之物。再以刑法之義務沒收規定而言，刑法第266條第2項對於「在賭檯或兌換籌碼處之財物」雖明文「不問屬於犯人與否，沒收之」，然該等物品本身誠對社會無任何危害風險。故立法者對於供毒品危害防制條例第4 條之罪所用之物，在沒收一事上為同條例第19條第1項、第2項之區分，毋寧是考量該物本身有無社會危害性、是否有必要宣告沒收以達到預防或遏止犯罪之目的、是否違反比例原則等因素而為之決定，亦即明定「不問屬於犯罪行為人與否」，並不當然代表該物有如違禁物之危害可能。再者，於供犯罪所用之物未扣案，且須義務宣告沒收、追徵之情況下，對非該物所有人或事實上有處分權限之共同正犯宣告沒收、追徵，除尚乏連帶沒收之明文依據外，亦有超過其所應承擔責任範圍，違反罪責相當原則及比例原則之問題。是以，毒品危害防制條例第19條第1 項所定應宣告沒收之物，雖然明定「不問屬於犯罪行為人與否」，然尚無法以此逕認該條項所定之物即等同違禁物或有危害性，故該物在共同正犯間如何宣告沒收，自應考量究係何一正犯具有所有權或事實上處分權，再於該人之罪名項下宣告沒收（或包括追徵）即可，俾防免對人民基本權利之過度限制，致悖於罪責原則及比例原則。

(三)查扣案如附表編號一、二所示之物，鑑定後確認係甲基安非他命，已敘述如前，故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以在被告2 人之罪名項下宣告沒收銷燬。裝盛上開毒品所用之塑膠包裝袋，因其上殘留之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，均應一併沒收銷燬。上開毒品因鑑定耗損部分，因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。再扣案編號三至六所示之物，係供被告2 人先行聯絡販入甲基安非他命，再持之運輸所用之物（夾鏈袋確曾用來分裝並為運輸），因被告莫政方係附表編號三、五、六之物的所有人，對於附表編號四之物無所有權或事實上處分權，被告潘盈辰則係附表四之物的所有人，對附表編號三、五、六之物並無所有權或事實上處分權，故依前開說明，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在有所有權之被告的罪名項下宣告沒收。又扣案之系爭汽車，被告潘盈辰供稱登記在母親名下，實際車主為伊（本院卷第241頁）。被告2人駕駛該車前往宜蘭交易取得毒品再返回花蓮，審酌兩地間距離遙遠，每日往返之火車班次屈指可數，其等駕駛該車持送毒品，可使運輸毒品之時間彈性應付需求或突發狀況，亦有助任意變更行蹤，躲避查緝；況犯毒品危害防制條例第4 條罪名之案件，實務上本罕有為遂行犯罪而特地購買或以其他方式取得交通工具之例。揆諸前開說明，依社會通念而言，自應認為其等以該車運輸毒品確實促使本件運輸第二級毒品犯罪之構成要件實現，是該當毒品危害防制條例第19條第2項沒收規定之要件。惟考量被告2人僅以該車從事1 次運輸毒品犯行，及雖然所運輸之甲基安非他命之數量非少，價值非微，惟數量尚非龐大至非使用汽車載運不可，價值上亦非甚鉅，且被告2 人於審判中表示該車為被告潘盈辰的母親就醫之代步車，若予以沒收該車，故本院認為宣告沒收該車可能有過苛之虞，乃依前開說明，適用刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至其餘如事實欄所載之扣案物，與被告2 人本件犯行並無關聯，非供本件犯罪或預備犯罪所用之物，亦非犯罪所生之物，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項、第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官莊琇棋提起公訴，檢察官邱亦麟到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 馬培基