臺灣臺東地方法院108年度東簡字第300號

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決　　　　108年度東簡字第300號

聲請人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

林春菊

　　　　　　吳敏雄

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第3084號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、論罪科刑：

㈠、新舊法比較：按刑法第2 條第1 項關於從舊從輕主義之規定，係於行為後法律有變更者，始有適用。所稱「行為後法律有變更」，雖包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，換言之，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。但若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。（最高法院107 年度台上字第4347號判決意旨參照）。經查，本件被告2 人於行為後，刑法第266 條、第268 條均於108 年12月25日公布施行，於同年月27日生效，修正前刑法第266 條原規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」修正後刑法第266 條規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」；修正前刑法第268 條原規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。」修正後刑法第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。」上開修正後條文雖均將法條所定之罰金刑數額提高，惟修正前刑法第266 條、第268 條規定均係於24年1 月1 日修正公布，於同年7 月1 日施行，本應適用刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，將罰金刑數額提高為30倍，亦即修正前刑法第266 條、第268 條實際上罰金刑最高額亦分別為新臺幣（下同）3 萬元、9 萬元，與修正後無異。基於上開說明，刑法第266 條、第268 條修正前、後之實質內容均無不同，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第266 條、第268 條規定，先予敘明。

㈡、按住宅雖原非公眾得出入之場所，惟若長期供不特定之人出入賭博財物，即失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異（司法院77廳刑一字第1611號函；79廳刑一字第309 號函示意旨參照）。次按刑法第268 條所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。是核被告林春菊、吳敏雄所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告2 人間就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、次按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查被告2 人自108 年7 月某日時起至同年10月22日晚間8 時10分許為警查獲時止，於各期香港六合彩及今彩539 開獎前，多次反覆提供賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭，藉以從中獲取利潤，而未曾間斷，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆實施之特質，客觀上具有相當時間之緊密、連續性及可確定性，且依社會通念，該等行為本即具有預定數個同種類之行為反覆實行之性質，屬法律上之集合犯，應論以一罪。又被告2 人共同犯賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博各罪間，均係基於同一犯意，達成同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，渠等各以一行為觸犯上開罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈣、累犯：查被告吳敏雄有如檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載之執行紀錄乙節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，本案並無基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則之情形，從而依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告2人不思循正途工作謀生，反而違犯法律規定經營地下簽賭站，提供賭博場所並聚集他人從事賭博財物行為，助長賭博風氣，危害社會善良風俗，藉以牟得不法之財產上利益，所為實非可取，惟念渠等犯後均坦承犯行，態度尚可，再考量渠等經營簽賭站之規模非大，經營期間非長，提供賭博場所及聚眾賭博之獲利有限，顯與職業賭場動輒獲取暴利之情形有別，併參酌渠等參與犯罪之程度、犯罪之動機、目的及手段、家庭經濟狀況均為勉持、目前均無業、分別為小學畢業及高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案如附表編號1 至8 所示之物，均為被告林春菊所有而供本件犯罪所用之物，業據被告2 人於偵查及本院訊問時供述明確（偵卷第6 頁、第10頁，本院卷第82頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收；又被告林春菊、吳敏雄於本院訊問時自承因本案犯行之所得為新臺幣（下同）8 萬元等語，並有詳述計算之方式（本院卷第82頁至第83頁），是以被告2 人共同為本案犯行之犯罪所得為8 萬元，應可認定，惟依卷內事證尚無從認定被告2 人間個別實際分配之犯罪所得比例為何，是以應認渠等間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責，依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收之。又上開犯罪所得既未扣案，則應依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第2 項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官莊琇棋聲請以簡易判決處刑。

附錄本判決論罪科刑法條全文：修正後中華民國刑法第266 條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

修正後中華民國刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。