臺灣臺東地方法院96年度訴字第144號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第144號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第211號、第418號、同年度毒偵字第27號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院於民國89年4月10日，以89年度上更㈠字第9號判處有期徒刑7年，並經最高法院於同年6月29日，以89年度臺上字第3694號判決駁回被告上訴確定，刑期至96年12月29日縮短屆滿，於95年4月26日假釋付保護管束（尚不構成累犯）。

二、乙○○與謝其益（謝其益所涉共同販賣第二級毒品部分，本院另以96年度訴字第 184號案件審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）以牟利之犯意聯絡，利用乙○○所有廠牌、型號不詳之行動電話 1支，搭配由謝其益所提供而以不知情之陳志明名義申辦之行動電話門號0000000000號 SIM卡，作為乙○○與謝其益二人販賣甲基安非他命之聯絡工具，並由謝其益提供甲基安非他命予乙○○，再由乙○○分別於下列時、地，將甲基安非他命交付予綽號「阿醜」之郭進欽，乙○○與謝其益二人共同販賣甲基安非他命予郭進欽之次數計有 8次，所得金額共計新臺幣（下同）25,500元：

㈠於95年8月5日中午12時11分許，先以前開電話與郭進欽所使用之行動電話門號0000000000號約妥甲基安非他命之交易數量與價格後，即在臺東縣臺東市○○路 253號（起訴書誤載為中山路）之「昌鼎大飯店」樓下處，以10,000元之價格，售予郭進欽甲基安非他命3公克。

㈡於同年月6日下午2時許，在同縣市○○路88號之「海山寺」，販售甲基安非他命予郭進欽，所得金額為1,000元。

㈢於同年月7日凌晨0時43分許，先以前開電話與郭進欽所使用之上開行動電話門號約妥甲基安非他命之交易數量與地點後，旋在同縣市「豐年機場」附近之道路旁，以 3,500元之價格，將甲基安非他命1公克販售予郭進欽。

㈣於同日下午2時許，在上開「海山寺」，以1,000元之價格，販售甲基安非他命予郭進欽。

㈤於同年月10日晚上 8時35分許，先以前揭電話與郭進欽所使用之上開行動電話門號談妥甲基安非他命之交易數量、價格與地點後，旋在前開「昌鼎大飯店」樓下處，以 2,000元之代價，售予郭進欽甲基安非他命0.5公克。

㈥於同年月11日晚上 7時51分許，先以前開電話與郭進欽所使用之上開行動電話門號約定甲基安非他命之交易數量後，即在前揭「昌鼎大飯店」樓下處，以 3,500元之代價，將甲基安非他命1公克販售予郭進欽。

㈦於同年月13日下午 2時43分許，先以前開電話與郭進欽所使用之上揭行動電話門號約妥甲基安非他命之交易數量與地點後，在同縣市○○路上之「新生洗車場」內，以 1,000元之價格，售予郭進欽甲基安非他命0.2公克。

㈧於同年月15日下午 5時20分許，先以前開電話與郭進欽所使用之上開行動電話門號約妥甲基安非他命之交易數量與地點後，在同縣市○○路1010號（起訴書誤載為更生北路）之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會馬蘭榮家」門口前，以3,500元之代價，將甲基安非他命1公克販售予郭進欽。

三、乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別向謝其益（所涉販賣第二級毒品部分，本院另以96年度訴字第 184號案件審理中）及真實姓名年籍不詳，綽號「阿信」之成年男子購入甲基安非他命後，復利用乙○○所有之前開行動電話及所搭配之前揭行動電話門號0000000000號SIM 卡，作為其販賣甲基安非他命之聯絡工具，而於下列時、地，分別為販賣甲基安非他命之行為：

㈠於同年11月4日下午3時43分許、同年月8日晚上9時47分許、同年月11日下午 5時12分許，先以前開電話與張進興所申請使用之行動電話門號0000000000號約妥後，分別在同縣市○○路上之「大潤發量販店」附近橋下、同縣卑南鄉○○村○○○道口之「全家便利商店」前及同縣臺東市○○路上之「寶桑國中」大門口前，以每次 500元之價格，販售甲基安非他命予張進興 3次，另於同年月16日晚上8、9時許，在同縣市舊火車站前小公園內，以 500元之代價，交付甲基安非他命予張進興，其販賣甲基安非他命予張進興之次數計有 4次，所得金額共計2,000元。

㈡於同年9月8日中午12時33分許，先以前開電話與莊昇遑所申請使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在同縣市○○路上之「麥當勞速食店」前，販售甲基安非他命予莊昇遑1次，所得金額為1,000元。

㈢於同年 8月24日下午5時許、同年月28日下午4時30分許，先以前開電話與林新淵所申請使用之行動電話門號0000000000號約妥後，旋在同縣市○○路 ○段111之1號之林新淵住處前，各以1,000元、2,000元之代價，分別將甲基安非他命分成2小包及3小包出售予林新淵2次，嗣於同年10月4日上午10時31分許、同年月10日晚上 8時9分許、同年月13日晚上6時11分許，經由前開電話與林新淵所申請使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，旋在林新淵上址住處前，先後以 1,000元、3,000元及500元之代價，售予林新淵甲基安非他命 3次，另於同年8月26日下午4時許，在林新淵上址住處前，以500元之價格，販售甲基安非他命予林新淵1次，其販賣甲基安非他命予林新淵之次數計有6次，所得金額共計8,000元。

㈣於同年 8月4日至同年月5日間之某時許，在同縣市○○路25巷17號乙○○住處，以 1,000元之代價，售予庚○○甲基安非他命1次，復於同年12月1日中午12時47分許，先以前開電話與庚○○所使用之電話門號000-000000號聯繫後，在同縣卑南鄉○○村○○路之「賓朗派出所」附近道路旁，以2,000 元之價格，將甲基安非他命售予庚○○，其販賣甲基安非他命予庚○○之次數計有2次，所得金額共計3,000元。

㈤於同年 8月28日上午11時55分許，先以前開電話與簡文俊所使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，旋在同縣臺東市○○路○段292號之「私立臺東殯儀館」前，販售甲基安非他命予簡文俊1次，所得金額為1,000元。

㈥於同年8月8日晚上 7時46分許，先以前開電話與田茂樹所使用之行動電話門號0000000000號約明甲基安非他命之交易數量與地點後，即在乙○○上址住處前，將甲基安非他命販售予田茂樹1次，所得金額為500元。

㈦於同年8月5日晚上8時15分許、同年月21日下午5時31分許，經以前開電話與林順和所申請使用之電話門號000-000000號約定甲基安非他命之交易數量與地點後，先後在同縣市○○路2段227巷22號林順和住處及乙○○上址住處前，各以3,000元、1,000元之價格，將甲基安非他命出售予林順和，其販賣甲基安非他命予林順和之次數計有2次，所得金額共計4,000元。

㈧於同年10月24日晚上11時 7分許，先以前開電話與丙○○所使用之行動電話門號0000000000號約明甲基安非他命之交易數量與地點後，旋在同縣市○○路 ○段之「友福不鏽鋼加工廠」門口前，將價值 500元之甲基安非他命交付予丙○○，以抵償乙○○之前所積欠之借款，另於同年11月16日下午5時40分許，經由前開電話與丙○○所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，嗣於同日晚上 7時許，在乙○○上址住處前，以 1,000元之代價，將甲基安非他命售予丙○○，其販賣甲基安非他命予丙○○之次數計有 2次，所得金額共計1,500元。

㈨於同年10月 8日晚上10時45分許，先以前開電話與丁○○所使用之行動電話門號0000000000號約定甲基安非他命之交易數量與地點後，旋在同縣市○○路上之「一桐便利商店」前，以1,000元之代價，將甲基安非他命售予丁○○1次，再於同年月26日晚上9時43分許、同年11月 4日下午2時21分許，經由前開電話與丁○○所使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，先後在上揭「海山寺」前及同縣卑南鄉○○村○○○道口之「全家便利商店」前，各以500元、1,000元之價格，分別販售甲基安非他命予丁○○ 2次，其販賣甲基安非他命予丁○○之次數計有3次，所得金額共計2,500元。

㈩於同年10月19日晚上 7時52分許，先以前開電話與己○○所申辦使用之行動電話門號0000000000號約定甲基安非他命之交易數量與地點後，在同縣臺東市○○路 341號之己○○住處前，以500元之代價，將甲基安非他命售予己○○1次，復於同年11月25日晚上 9時28分許，藉由前開電話與己○○所使用之電話門號000-000000號聯絡後，在己○○上開住處前，以1,000元之價格，販售甲基安非他命予己○○1次，其販賣甲基安非他命予己○○之次數計有2次，所得金額共計1,500元。於同年11月1日晚上7時許，在上開「海山寺」前，以 500元之代價，售予郭建宏甲基安非他命1次，又於同年月4日晚上9 時10分許，先以前開電話與郭建宏所使用之行動電話門號0000000000號約妥甲基安非他命之交易數量與地點後，旋在上揭「海山寺」門口處，以 500元之價格，將甲基安非他命販售予郭建宏1次，再於同年月10日凌晨3時10分許，經由前開電話與郭建宏所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，即在前揭「賓朗派出所」附近巷子內，以 500元之代價，將甲基安非他命售予郭建宏 1次，其販賣甲基安非他命予郭建宏之次數計有3次，所得金額共計1,500元。

四、迨於96年1月13日下午3時55分許，經警持本院核發之96年度聲搜字第 7號搜索票，在乙○○上揭住處執行搜索時，當場自其身上扣得供販賣所用之甲基安非他命1包（驗餘毛重1.2001 公克）、其所有供分裝共同販賣及販賣甲基安非他命所用之空夾鏈袋1個及現金88,000元。

五、案經臺東縣警察局移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之1第 2項及第159條之5分別定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第 203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項亦定有明文。經查：

⒈證人張進興、莊昇遑、林新淵、庚○○、簡文俊、田茂樹、林順和、丙○○、丁○○、己○○、郭建宏等人於檢察官偵查中所為之陳述，固均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，均經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命其朗讀結文或由書記官朗讀結文，由其具結擔保證言之真實性後，以證人之身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，又被告乙○○及其辯護人對上開證詞雖曾於本院準備程序中予以爭執，並聲請傳訊之，惟被告嗣已撤回其聲請（見本院審理卷頁 206），顯已放棄其詰問對質權之行使，引用上開證人於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得作為證據。

⒉卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年6月21日慈大藥字第96062118號鑑定書1份，係該中心依本院囑託執行鑑定職務所出具之機關鑑定書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係用以證明被告上揭所販賣、持有之物係甲基安非他命之證據，自具有關連性，而得作為證據。

⒊本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判期日中，就證據能力乙節均表示無意見，並同意具有證據能力（見本院審理卷頁 207-209），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力，故得採為認定被告犯罪事實之證據。

㈡又檢察官除提出下列通訊監察譯文表外，另提出通訊監察錄音帶 137捲及行動電話門號0000000000號雙向通聯記錄磁碟片 1只為證，查該錄音帶與磁碟片均係由機器直接錄製、複製而成，通訊監察譯文表則係直接依據上開錄音帶內容所製作，性質上屬錄音帶衍生而出之證據，均在證明通話事實及內容之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，核無傳聞法則之適用。再被告及其辯護人於本院審理時，對該通訊監察譯文表之內容均表示無意見，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該通訊監察譯文表顯無記載不實或與本案欠缺關聯性之情。至本案偵查中，即96年 7月11日修正公布，並自同年12月11日施行前之通訊保障及監察法第 5條規定「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪……。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」。而本案被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑係 7年以上有期徒刑或無期徒刑之罪，係屬上開最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，依臺東縣警察局聲請而核發通訊監察書，此有臺灣臺東地方法院檢察署95年東檢國辰聲監字第86 號、同年東檢國辰聲監續字第106號、第118號、第127號、第141號、第142號通訊監察書 6份在卷可憑，本案對於被告或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是以，執行監聽機關對被告使用之前揭電話實施通訊監察之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，而被告及證人既不爭執，亦未否認渠等曾陳述前開通訊監察譯文內容之言詞（見警、偵卷相關證人之證述），揆諸上揭規定與說明，此等通訊監察內容及譯文表既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應有證據能力，而得為證據。綜此，本案卷附上開通訊監察譯文表、通訊監察錄音帶及雙向通聯記錄磁碟片，均有證據能力。

㈢再警卷所附之查獲現場照片計 4張，乃以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，亦無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開照片係經偵辦員警合法取得，自應認為有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，即急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、數量、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，殊屬常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，尚不得因其證述之細節略有不同，即認其證言不足為採，合先敘明。

㈡上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦白承認（見本院審理卷頁206、210-213），核與證人郭進欽於警詢時所供稱、證人張進興、莊昇遑、林新淵、庚○○、簡文俊、田茂樹、林順和、丙○○、丁○○、己○○、郭建宏於警詢及偵訊中所具結證述之情節大致相符（參東警偵三字第 66579號卷頁5-8、13-14、17-78、22-25、28-29、33-34、37、41-42、44-45、48-54、56、59-61；96年度偵字第211號卷頁15-17、22、28-30、38-39、49-50、55-56、77、88-91、97-99、107、121-122），並有臺灣臺東地方法院檢察署95年東檢國辰聲監字第86號、同年東檢國辰聲監續字第106號、第118號、第127號、第141號、第142號通訊監察書6份、通訊監察錄音帶 137捲、行動電話門號0000000000號雙向通聯記錄磁碟片 1只、通訊監察譯文表12份（見東警刑偵3字第66524號卷頁16-17；東警偵三字第66579號卷頁66、71、76-77、84、90、95、101-102、107、109、115-117、122-123、128-129）、通聯調閱查詢單及全戶戶籍資料查詢結果 11份（參東警偵三字第66579號卷頁67-68、72-73、78-80、86-87、91-92、97-98、103-104、110-112、118-119、124-125、130）等件在卷足憑。再警員持本院核發之96年度聲搜字第 7號搜索票，在被告前揭住處執行搜索時，當場自其身上扣得不明晶體1包（含袋總重1.2公克）、空夾鏈袋1個及現金88,000元乙情，亦有臺東縣警察局搜索筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片4張（參東警刑偵3字第66524號卷頁24-30）等件附卷可佐，而前開扣案之不明晶體1包（驗餘毛重1.2001 公克）經送鑑定結果，含有甲基安非他命之成分，確屬甲基安非他命乙事，有卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年6月21日慈大藥字第96062118號鑑定書1份可按（參本院審理卷頁56），足認被告上開自白確與事實相符，應堪採信。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因甲基安非他命量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售甲基安非他命。查被告雖因無法明確記憶其取得甲基安非他命之確實重量、純度及價格，致無從精確算知被告販賣甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告迭於偵查及本院訊問時均供承：郭進欽原係直接向謝其益購買甲基安非他命，但後來二人之間因有糾紛，郭進欽乃轉而透過伊向謝其益購買，至其他證人並不知伊購買毒品之來源，又郭進欽等人藉由伊向他人購買毒品，賣家通常會多提供一點甲基安非他命予伊，伊扣除賣家欲送給伊之甲基安非他命後，再將剩下之毒品交予前揭證人等語明確（見96年度偵字第211號卷頁192、本院審理卷頁19、44），足見被告確有因上開販賣甲基安非他命之行為，而獲取相當甲基安非他命量差之利益。被告雖辯稱伊係基於友情而幫忙友人調貨，並無獲利之意思云云，然參以被告所自承之事實欄二所示，其販售予郭進欽甲基安非他命之數量與價格， 0.2公克之甲基安非他命售價係1,000元、0.5公克為2,000元、1公克為3,500元、3公克則為10,000元，益徵被告可藉由一次販入較多數量之甲基安非他命後，再行分裝售出，藉以牟取其中之價差，復參諸我國政府一再宣示反毒決心，施用及販賣毒品均屬違法行為，且販賣甲基安非他命罪刑甚重，此乃眾所週知之事，況被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院以89年度上更㈠字第9號判處有期徒刑7年確定，並於95年 4月26日因縮短刑期假釋出監，此乃被告所供明（見本院審理卷頁21），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可資覆按，足見其對此更自知甚明，而被告與郭進欽等購買毒品者僅係朋友關係，非屬親故，被告當無甘冒重典，再按販入價格、數量，甚至低於原價轉售予前開證人之理，又被告亦自承有收受購買毒品者所交付之價款，並交付甲基安非他命予購買者之事實，是被告主觀上確有販賣甲基安非他命藉以從中賺取量差、價差而牟利之營利意圖，客觀上則因上開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，應堪認定。

㈣再被告之供陳與前開證人郭進欽等人之證述，雖因時間經過、交易次數頻繁等因素，致對其販賣或購買甲基安非他命之次數、金額、交易時地等情，前後供述、證述之內容略有差異，而無法明確得知被告前揭販賣甲基安非他命之真實次數、數量、金額與交易時地，惟依罪疑唯輕之原則，就販賣之次數與金額，除前後供陳與證述明確且一致者外，均取其最少次數或最低金額，而分別認定如事實欄二、三所示之次數與金額。

㈤綜上所述，本案事證業屬明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪與量刑：

㈠按甲基安非他命係安非他命之衍生物，屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而分別持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄二所載之犯行，與另案被告謝其益間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，應依刑法第28條規定論處，公訴人就被告此部分之犯行未以共同正犯起訴，固有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另本院審理時，就事實欄二之部分，雖未明確告知被告係涉犯共同販賣第二級毒品之罪名，惟刑事訴訟法第95條第 1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第 267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第 300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。然若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯論程序，僅係未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第322號、90年度臺非字第130號裁判要旨參照）。查公訴意旨就事實欄二之部分，原指訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌之單獨正犯，惟本院就同一販賣第二級毒品之事實，認被告係與另案被告謝其益共同販賣第二級毒品甲基安非他命，此共犯型態之不同，猶不妨害事實之同一，是本院就事實欄二之部分變更檢察官起訴法條，改論處被告共同販賣第二級毒品之罪刑，雖未於審判期日踐行告知被告罪名應予變更，然在調查證據程序中，已就被告犯行加以調查，復以提示並告以要旨方式，命被告就卷內所有證據資料逐一表示意見，於調查證據完畢後，復令被告就檢察官起訴之犯罪事實為事實與法律上之辯論，並在辯論終結前，給予被告最後陳述之機會，業已給予被告充分辯明之機會，是本院雖未於審判期日明確告知被告變更後之新罪名，然揆諸前揭說明，尚不致對被告之防禦權構成突襲與侵害，併此陳明。

㈡被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命 8次及先後販賣甲基安非他命27次，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈢爰審酌被告有如事實欄一所載之論罪科刑執行情形，已如前述，素行不佳，且於前案假釋付保護管束中，竟仍不知醒悟，另尋正途發展身心，反而一再從事規範違反性高之販毒行為，以共同販賣毒品予郭進欽、販賣毒品予張進興等購毒者之方式，從中賺取毒品供己施用，謀取販毒之不法利益，肇生他人施用毒品之來源，足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害不可謂為不深，惟其犯後尚能坦承犯行，並於偵查中指證毒品來源者供檢警追查，雖不符毒品危害防制條例第17條之規定（詳後述），但仍有助於毒品犯罪之查緝，態度尚可，兼衡其販毒之數量、次數及所得、犯罪之目的、動機及情節、其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至被告之辯護人雖請求本院依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑等語，惟按同條例第17條規定「犯第 4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，是依本條得減輕其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第 545號判決意旨參照）。查被告所為販賣第二級毒品之犯行，其雖已於偵查中供出甲基安非他命之來源為另案被告謝其益，然公訴人於本院審理時已當庭陳稱另案被告謝其益之所以被查獲，係在監聽被告前揭行動電話前，即已先行監聽另案被告謝其益及郭進欽之電話，而在監聽該二人之過程中，始查覺被告亦有參與販賣甲基安非他命之行為，檢察官為蒐集、鞏固另案被告謝其益販毒之事證，乃先行處理被告販毒之部分，再以被告之指證起訴另案被告謝其益之犯行等語明確，足見被告雖已於偵查中供出其毒品來源，然此僅具有指證之性質，尚難遽認合於毒品危害防制條例第17條之規定，自不應予減輕其刑。

㈣扣案之甲基安非他命 1包（驗餘毛重合計1.2001公克），係查獲之第二級毒品，被告雖辯稱係向真實姓名年籍不詳，綽號「阿信」之成年男子，以 4,000元之價格買入供己施用云云，然查被告既供承因自己有吸食甲基安非他命，幫他人購買毒品可賺取量差供己施用已如上述，復參酌上述被告販售甲基安非他命0.2公克予郭進欽之價格為1,000元之事實，是被告如將上開扣案甲基安非他命以 0.2公克為分裝單位，應可分裝為6小包，而每包售價倘為1,000元，則被告即可賺取其中2,000元之價差，是前揭扣案之甲基安非他命1包，顯屬供被告販賣所用，與一般供己施用之少量毒品尚屬有間，又被告既已供明其販入該扣案甲基安非他命之來源非另案被告謝其益（見本院審理卷頁22），堪認係供被告自行販賣之毒品，而非供被告共同販賣之用，爰依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收銷燬之。另包裹前開甲基安非他命之外包裝袋 1個，雖係用於包裹毒品，防止其裸露、逸出及受潮，便於攜帶施用，惟慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定時，既未將上開包裝袋與甲基安非他命分別秤重，有前揭鑑定書 1紙可憑，顯見其與上開扣案之甲基安非他命具有不可析離之關係，自應一併沒收銷燬之。末按毒品危害防制條例第19條第 1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、同年度臺上字第1365號判決意旨參照）。且犯同條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第 1項亦規定至明。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之。再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院著有95年度臺上字第305號、91年度臺上字第2419號判決意旨可參）。經查：

⒈扣案之空夾鏈袋 1個，既可供被告分裝第二級毒品甲基安非他命以共同販賣或販賣之用，且係自被告身上所查扣，應係被告所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定宣告沒收之。

⒉廠牌、型號均不詳之行動電話 1支（搭配門號0000000000號，不含 SIM卡），係屬被告所有供共同販賣及販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其供承在卷，雖未經扣案，然揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定諭知沒收，又該物品既屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應為追徵其價額之諭知為已足，毋庸贅敘以其財產抵償之。至上開未扣案之行動電話內搭配門號0000000000號之SIM卡1張，雖係供被告犯罪所用之物，惟既係由另案被告謝其益交付予被告使用，且係以陳志明之名義為申辦，此據被告供明在卷，並有臺灣大哥大股份有限公司96年11月8日法大字第096109662號函附資料1份存卷可考（見本院審理卷頁145-150），是前揭SIM 卡之所有權應非被告所有，又非屬違禁物，自不得併予宣告沒收。

⒊被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得計有25,500元（即事實欄二所示交易金額合計之總額，計算式：10,000元＋1,000元＋3,500元＋1,000元＋2,000元＋3,500元＋1,000 元＋3,500元）之對價，而販賣第二級毒品甲基安非他命所得計有26,500元（即事實欄三所示交易金額合計之總額，計算式：2,000元＋1,000元＋8,000元＋3,000元＋1,000元＋500元＋4,000元＋1,500元＋2,500元＋1,500元＋1,500元）之對價，合計 52,000元，雖均未扣案，然係依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋扣案之行動電話1支（廠牌HITACHI牌，搭配門號0000000000號，含SIM卡1張）及現金88,000元，並無證據可證明係供被告共同販賣或販賣第二級毒品所用或因共同販賣或販賣第二級毒品所得之財物，均不予宣告沒收。至前開扣案之現金，被告雖辯稱係向其母親所借云云，惟既係自被告身上所扣得已如上述，應屬被告所有之財物，依毒品危害防制條例第19條第2項規定，為保全同條第1項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產，是被告雖於本院審理中請求發還，然揆諸前開規定，本院認仍不宜併為發還之諭知，此部分應由執行檢察官依法處理，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 陳弘能