最高法院九十年度台非字第一三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一三○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

右上訴人因被告等加重竊盜案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年十一

月二十一日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一九六號，起訴案號：臺灣臺東地

方法院檢察署八十六年度偵字第三四二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款有明文規定。本件檢察官原以被告等為採運茄苳樹及麟果榕，基於共同犯意之聯絡，僱請怪手司機戊○○及板車司機丁○○上山挖掘搬運，為採運之便，竟任意開挖便道，將王觀（為「覲」之誤）東所有新港段白蓮小段三九○之七○及三九○之七三地號內所種植之檳榔樹二百棵及橘子樹約二十棵全部推倒，並盜採茄苳樹四棵、苦鍊子樹二棵。而以被告犯有森林法第五十二條第一項第四款、第六款及刑法第三百五十四條之罪嫌，並以二罪間有方法與結果之關係提起公訴。乃原判決於撤銷第一審所為被告無罪之判決，論處被告罪刑時，竟僅變更檢察官起訴之法條而論被告以刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，對檢察官起訴有裁判上一罪之毀損部分，置而不論（按原判決僅論有裁判上一罪關係之變造採運許可證部分與竊盜罪有方法與結果之牽連關係），自有已受請求之事項未予判決之違背法令。次按森林法第三條第一項規定：森林，係指林地及群生竹木之總稱，故凡林地及其群生竹木，皆為森林，如對之竊取、竊佔，自均有森林法有關規定之適用（最高法院七十六年台上字第九二五號判決參照）。又森林法第四十九條第二項所謂之『森林內』係指『森林』之『內』而言，亦即指土地上已有森林存在者而言，與森林地或森林用地之意義不同，故地目雖為林地，苟無森林存在，縱在其地上擅自墾植，亦不能論以該條項之罪，反之，如有森林存在，其地目雖已變更為宜農地，如其森林尚未依法砍伐亦可為農地使用前，擅自除去林木墾植，仍應論以於他人森林內擅自墾植罪責（最高法院七十二年台上字第五九六號判決參照）。本件係（為「系」之誤）爭台東縣新港段白蓮小段三九○之七○號地目為旱，使用類別『農牧用地』土地上叢生竹木。同小段三九○之七三地號（原判決誤為三○九之七三地號），地目為旱，使用類別『林業用地』，且該二筆土地在地籍圖上均標示為『林（旱）』有地籍圖謄本附於台東縣警察局成功分局刑案偵查卷宗可稽。是被告在該土地上竊取被害人之茄苳樹等，自係觸犯森林法第五十二條之規定。

原判決竟以盜伐之樹木在國有之土地，地目為旱地為由，認為被告所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，自有判決適用法則不當之違法。復查刑事訴訟法第九十五條第一款規定：『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。』，此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱『非由法院依法定程序不得審問處罰』之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已（最高法院八十八年度台上字第八三二號判決參照）。本件檢察官起訴書原指訴被告觸犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之罪，原判決依刑事訴訟法第三百條變更起訴書所引用之上開法條，改依刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪論科，乃未於審判期日或之前對被告告知刑法第三百二十一條第一項第四款罪名，又未於審判期日命依該新罪名辯論，依上開說明，原判決亦屬違背法令。末查原判決於事實欄認定被告基於共同犯意之聯絡而犯罪，但於理由內泛稱『被告等與胡文等相互間於前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔』，但對於被告係有如何之犯意聯絡及行為之分擔，並未據說明，亦有判決不載理由之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按本件起訴書係以被告甲○○、乙○○、丙○○基於共同之犯意聯絡，僱請怪手司機即被告戊○○及板車司機即被告丁○○，將王覲（起訴書誤載為觀）東所有位於臺東縣成功鎮○○段白蓮小段三九○之七○及同小段三九○之七三地號內種植之檳榔樹二百棵及橘子樹約二十棵全部推倒，並盜取茄苳樹四棵、苦鍊子樹二棵。因認被告等共同牽連犯有森林法第五十二條第一項第四款、第六款及刑法第三百五十四條等罪嫌，而經原審審理結果，則認被告等竊取之茄苳樹及苦鍊子樹係位於旱地內，而被告等將採運許可證內原記載准許採運麟菓榕一棵塗改變造為准許採運二棵，另涉犯刑法第二百十二條變造特許證部分事實，雖未據檢察官起訴，惟該部分與業經起訴且認應構成犯罪之結夥三人以上竊盜部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理，乃變更檢察官起訴法條，依牽連犯從一重分別論處被告等結夥三人以上竊盜罪刑，於理由內復敘明：公訴人起訴被告等毀損檳榔樹、橘子樹涉嫌共犯刑法第三百五十四條之毀損罪部分，因未據被害人合法提出告訴，公訴人又認此部分與論處被告等罪刑部分，有方法結果之牽連犯關係，故而不另為不受理之諭知（見原判決第十頁第十行至第十五行），非常上訴意旨以原判決對檢察官起訴之毀損罪部分未予判決，指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，與卷內資料即屬不符。次查非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。至於事實之認定，則係事實審法院之職權，非常上訴審無從過問。又森林法所稱之森林依同法第三條規定係指林地及其群生竹木之總稱而言。依原判決確認之事實，被告等係在地目為旱地之臺東縣成功鎮○○段白蓮小段三九○之七○及同小段三九○之七三地號內竊盜菸苳樹五棵、苦鍊子樹二棵，此認定與該二筆土地地籍圖謄本及土地登記簿謄本內地目欄之登載相符（見警局卷），而原判決復未認定前開土地為群生竹木之森林，則原判決認被告等竊取之茄苳樹、苦鍊子樹並非森林主、副產物，因而變更檢察官起訴法條，分別論處被告等結夥三人以上竊盜罪刑，並無適用法則不當之違法。至於原判決理由內雖未說明系爭土地是否屬群生竹木之森林，惟起訴書犯罪事實欄及原判決事實內就此既未認定，則其理由內對此未予說明，自未違法。非常上訴意旨指摘原判決變更檢察官起訴法條改論處被告等結夥三人以上竊盜罪刑，有適用法則不當之違法，尚非有理由。再查刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」

，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，則屬訴訟程序違背法令，此時即應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由。茲查森林法第五十二條第一、二項加重竊取森林主、副產物罪，為刑法竊盜罪之特別規定，本件檢察官起訴書原指訴被告等涉犯森林法第五十二條第一項第四、六款之罪，然依起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○、乙○○、丙○○基於共同之犯意聯絡，僱請怪手司機戊○○及板車司機丁○○，將王覲（起訴書誤載為觀）東所有新港段白蓮小段三九○之七○及三九○之七三地號內所種植之檳榔樹二百棵及橘子樹約二十棵全部推倒，並盜取茄苳樹四棵、苦鍊子樹二棵」，則被告等結夥竊取茄苳樹、苦鍊子樹之事實，顯已載入起訴書犯罪事實內，原判決據同一事實，變更檢察官起訴法條，分別改論處被告等結夥三人以上竊盜罪刑，於審判期日雖未踐行明確告知被告等罪名變更之義務，惟在調查證據程序中，不但已就甲○○、戊○○、丁○○於事發當日所為何事加以調查，復以提示並告以要旨之方式，提示卷內關於甲○○、戊○○、丁○○與其餘被告結夥竊取前開茄苳樹及苦鍊子樹之證據資料，命到庭之甲○○、戊○○、丁○○表示意見，於調查證據完畢後，復令甲○○、戊○○、丁○○就檢察官起訴之竊取茄苳樹、苦鍊子樹及毀損檳榔樹、橘子樹等事實為辯論（乙○○、丙○○則因於原審審判期日經合法傳喚無正當理由不到庭，經原審不待其陳述逕行判決），則原審未踐行明確告知被告等罪名應予變更之義務，核屬訴訟程序違法，而此項違法既無礙於被告等防禦權之行使，顯對判決無影響，自不得據為提起非常上訴之理由。非常上訴意旨執此提起非常上訴，難認有理由。末查依原判決確認之事實，被告等係與胡文基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乘臺東縣成功鎮公所核准採運麟菓榕之便，由受僱之司機戊○○負責挖掘、丁○○負責搬運，將王覲東所占墾之臺東縣成功鎮○○段白蓮小段三九○之七○及同小段三九○之七三地號旱地內種植之檳榔樹二百棵及橘子樹約二十棵全部推倒，並盜取茄苳樹五棵、苦鍊子樹二棵，於理由內復敘明：「被告等與胡文等相互間於前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，自不能謂原判決就被告間為共同正犯乙事未予認定、說明。至於原判決理由內對被告等如何分擔本件犯罪行為之實施，未更為說明，惟此不過說明稍嫌簡略而已，與判決本旨既無影響，即非理由不備，非常上訴意旨執此指摘原判決理由不備，並無理由。綜上所論，非常上訴意旨指摘原判決違背法令各節，均難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭