臺灣桃園地方法院100年度智訴字第3號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度智訴字第3號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

余國正

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13339 號），本院判決如下：

主文

事實

一、余國正係址設桃園縣桃園市○○路63、65號「藤原家電玩」之負責人，其明知：

㈠附件一所示「Wii 」、「NINTENDO」等商標圖樣，為日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於電視遊樂器，包括主機、操作器、搖控器、錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體，以及如附件二所示散熱風扇、變壓器等遊戲機週邊商品、錄有電腦程式之光碟片等商品，現仍在商標專用期間內，非經專用權人同意或授權，不得將該註冊商標使用於同一商品，亦不得意圖販賣而陳列仿冒商標之商品；

㈡附件六所示之遊戲程式，為任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，受我國著作權法保護，非經著作權人同意或授權，不得因意圖銷售而重製上開遊戲程式，或意圖散布而持有上開遊戲之重製物，侵害上開著作之著作財產權；

㈢任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備有偵測插入DS遊戲機之卡匣是否存在「追跡圖形」之檢測機制，藉以判斷是否為任天堂公司所製作或授權製作之正版遊戲卡匣，因若遊戲卡匣內部未存在此「追跡圖形」，DS遊戲機即無法進入讀取遊戲階段，此為任天堂公司設計用以防止他人擅自利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或其他方式規避，亦不得將破壞、破解或規避上開防盜拷措施之設備、零件、技術或資訊（如附件五所示遊戲機轉接卡）提供公眾使用或為公眾提供服務。

㈣扣案之DS遊戲機轉接卡，於插入DS遊戲機後所送出之數位文字，內容與任天堂公司之名稱相同，足以對外表示該轉接卡係由任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。

二、詎余國正竟基於使用他人商標於仿冒商品、意圖販賣仿冒商標之商品、意圖銷售未經授權著作而重製、意圖散布未經授權之重製物而持有、為公眾提供規避防盜拷措施零件及行使偽造準私文書之犯意，於民國97年5 月間某日起，在「藤原家電玩」處，㈠、將附件二所示，標示有任天堂公司已註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，侵害任天堂公司之商標權；

㈡未經授權，擅自重製附件六所示任天堂公司之遊戲程式著作於電腦主機，進而意圖散布而持有該等遊戲程式之重製物，侵害任天堂公司著作權。又重製之遊戲軟體，於執行時既會出現任天堂公司註冊之「Mario 」、「Mario Party 」等商標文字圖樣與準文書內容，侵害任天堂公司及其商標權；

㈢、提供公眾使用具傳送追跡圖形至DS遊戲主機供檢測，以規避DS主機「防盜拷措施」功能之附件五所示轉接卡（本案之N Card、TT DS 、R4、Super Card Mini SD、TF）供不特定顧客使用。且該追跡圖形會顯示任天堂公司之名稱，對外表示該轉接卡係任天堂公司生產或授權生產，足以生損害於任天堂公司。

三、嗣於99年1 月12日13時55分許，在上址「藤原家電玩」內，為警持搜索票查獲，並扣得如附件二至附件五所示之物、電腦主機1 台（內含附件六所示之電腦程式）、改機授權書1本、目錄14本及估價單1 批等物。

四、案經日商任天堂公司訴由內政部警政署包安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告偵辦。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見（本院卷第67頁反面），復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力（本院卷第67頁反面），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定被告有罪之證據及理由：

一、訊據被告固坦承渠為「藤原家電玩」之實際負責人，於99年1 月12日13時55分許，在「藤原家電玩」內，為警持搜索票查獲，並扣得如附件二至附件五所示之物、電腦主機1 台（內含附件六所示之電腦程式）、改機授權書1 本、目錄14本及估價單1 批等物。惟矢口否認有何違反商標法、著作權法及行使偽造準私文書犯行，辯稱：

㈠就犯罪事實二、㈠部分，伊確實進貨後意圖販賣，惟陳列在店內公開展示的配件因上游廠商與任天堂公司有爭執，伊已自行塗掉商標，但是警察當時沒有查扣貨架上的物品，而去搜索倉庫內沒有塗掉商標的物品，且相關商品在家樂福、大潤發等大賣場均有在販售。

㈡就犯罪事實二、㈡部分，伊98年間接店的時候就有這些東西，伊不知道這些東西都存在電腦內，都不是伊下載、重製的。電腦主機只是放在那邊查資料而已，因為店內的遊戲有上千種，且當時剛入行，是供自己查資料使用，並不是放在店內供顧客使用、也不是要拿來賣的。

㈢就犯罪事實二、㈢部分，扣案之其中13張 SUPER CARDMINISD是從倉庫內搜出的，都是接店時就有的，另外的轉接卡是從櫃台搜出，是客人拿來維修的，都不是要拿來賣或供不特定顧客使用云云。

二、經查：

㈠被告為「藤原家電玩」之實際負責人，於99年1 月12日13時55分許，警方持本院99年度聲搜字第11號搜索票在「藤原家電玩」內，並扣得如附件二至附件五所示之物、電腦主機1台（內含附件六所示之電腦程式）、改機授權書1 本、目錄14本及估價單1 批等物，業據被告坦承在卷，並有藤原家企業社之營業登記資料（99年度偵字第13339 號卷一第133 頁）、本院99年度聲搜字第11號搜索票影本、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押物品收據、保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表（99年度偵字第13339 號卷一第6-11頁）、現場搜索採證照片、蒐證照片、現場照片、扣案物品蒐證照片（99年度偵字第13339 號卷一第19-20.59-60.139-140.152-154.160-168 頁. 卷二第131-132 頁）附卷可稽。

㈡附件一所示「Wii 」、「NINTENDO」等商標圖樣，為任天堂公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於電視遊樂器，包括主機、操作器、搖控器、錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體，以及如附件二所示散熱風扇、變壓器等遊戲機週邊商品、錄有電腦程式之光碟片等商品，現仍在商標專用期間內，非經專用權人同意或授權，不得將該註冊商標使用於同一商品，亦不得意圖販賣而陳列仿冒商標之商品，於「藤原家電玩」內扣案如附件二所示之商品確均係仿冒商標之商品，此有經濟部智慧財產局商標檢索資料檢索服務列印畫面（99年度偵字第13339 號卷一第36-55 、101-132 頁）、鑑定意見書（99年度偵字第13339 號卷一第61-99 頁）附卷可稽。

㈢於「藤原家電玩」內扣案電腦主機內附件六所示之遊戲程式，為任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，受我國著作權法保護，非經著作權人同意或授權，不得因意圖銷售而重製上開遊戲程式，或意圖散布而持有上開遊戲之重製物，侵害上開著作之著作財產權，業據證人即告訴代理人徐宏昇律師於警詢、偵查中證述明確（99年度偵字第13339 號卷一第21-24.170-172 頁），並有鑑定意見書（99年度偵字第13339 號卷一第61-99 頁）附卷可稽。

㈣任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備有偵測插入DS遊戲機之卡匣是否存在「追跡圖形」之檢測機制，藉以判斷是否為任天堂公司所製作或授權製作之正版遊戲卡匣，因若遊戲卡匣內部未存在此「追跡圖形」，DS遊戲機即無法進入讀取遊戲階段，此為任天堂公司設計用以防止他人擅自利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或其他方式規避，亦不得將破壞、破解或規避上開防盜拷措施之設備、零件、技術或資訊（如附件五所示遊戲機轉接卡）提供公眾使用或為公眾提供服務。於「藤原家電玩」內扣案之如附件五之DS遊戲機轉接卡，於插入DS遊戲機後所送出之數位文字，內容與任天堂公司之名稱相同，足以對外表示該轉接卡係由任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，業據證人即告訴代理人於警詢、偵查中證述明確（99年度偵字第13339 號卷一第21-24.170-172 頁），並有鑑定意見書（99年度偵字第13339 號卷一第61-99 頁）附卷可稽，此部分之事實均首堪認定。是本件之爭點厥為就附件二所載之物品，被告是否意圖販賣而陳列？就附件六之遊戲程式，是否為被告重製，且意圖散布而持有？就附件五之物品，是否為被告提供公眾使用或為公眾提供服務？以下茲分別論述之。

三、就犯罪事實二、㈠部分：經查：就扣案如起訴書所示之物品，於搜扣時部分是掛在牆上，部分是放在倉庫等情，業據證人即當日查獲員警郭俐卉於偵查中證述明確（99年度偵字第13339 號卷一第149 頁），並有現場照片附卷可稽（99年度偵字第13339 號卷一第19頁），被告確實有將上開物品懸掛店內架上公開陳列，渠雖將部分商品上之任天堂相關商標塗去，然此非但無礙該等物品確為仿冒商品之本質，反欲蓋彌彰，足證被告主觀上確實有明知為仿冒商品意圖販賣而陳列之犯意。另就庫存之部分，亦顯係當架上物品不足時隨時上架補貨之用，難以切割，此觀於審理期日時經審判長詢問被告「顧客如要購買這些配件，當購買數量不只一個，你要如何販賣給顧客？」、「同時間有人要來買同樣的物品，你要賣給該顧客時，也是將商標塗掉再賣給他？」、「為何不將倉庫內其他商品的商標一併塗掉？」等問題時，被告始終無法自圓其說，僅以「沒有人會買這麼多電線。」、「那時候那些商品剛來一週，我根本沒有時間去處理這個問題。」等詞含糊以對益徵（本院卷第117 頁）。另被告辯稱尚有其餘商家販售相關商品未遭查緝等情，縱或屬實，然在法治國家，遵守法規為每一國民之責任，自亦不得以他人違法行為尚未被取締，即執以為自己亦可以不遵守規定之適法理由，否則即曲解平等原則之真義，亦即人民不得主張「不法之平等」，是被告所辯顯均係卸責之詞，不足採信。

四、就犯罪事實二、㈡部分：

㈠按所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言，被告固無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證，都是不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑唯輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據，合先敘明。

㈡經查：於「藤原家電玩」內扣案電腦主機內之遊戲程式多達3956種，幾乎囊括NDSL所有遊戲。其中如附件六所示由任天堂公司擁有著作權者即高達261 種，這些遊戲在電腦中不能玩，要放在轉接卡才能玩，並且係有系統存放在電腦主機內名為「任天堂」之資料夾等情，業據證人即告訴代理人徐宏昇律師於警詢、偵查中證述明確（99年度偵字第13339 號卷一第21-24.170-172 頁），並有鑑定意見書（99年度偵字第13339 號卷一第61-99 頁）附卷可稽，是依其數量、種類及檔案類型，顯然不可能係供自用。且調查人員於98年11月23日前往「藤原家電玩」內購得R4轉接卡及Micro SD記憶卡，該記憶卡內已預先儲存R4轉接卡之驅動程式及11種DS遊戲軟體檔案，此有98年12月11日鑑定意見書暨所附資料（防盜拷措施之工作原理、藤原家電玩所購得之記憶卡侵害遊戲軟體著作權及任天堂公司商標權一覽表、藤原家電玩所購得之R4轉接卡鑑定過程、藤原家電玩侵害任天堂公司在中華民國註冊商標一覽表及商標註冊資料、藤原家電玩所購得之MicroSD記憶卡內含遊戲軟體在任天堂DS遊戲機執行畫面之照片例示）（99年度偵字第13339 號卷一第25-58 頁），及估價單、收據附卷可稽（99年度偵字第13339 號卷一第19、60頁），「藤原家電玩」顯有盜拷遊戲程式搭配R4卡販售予不特定顧客之事實，再參諸於「藤原家電玩」櫃臺內之遊戲目錄表，亦與店內電腦檔案中目錄內容相符，此有現場照片可稽（99年度偵字第13339 號卷一第19、60頁），顯係供不特定顧客選購之用，渠銷售及散布之意圖明確。

㈢被告於警詢時稱：「電腦主機內之大量遊戲檔是之前員工留下來的」（99年度偵字第13339 號卷一第17頁）；於偵訊時稱：「好朋友會在我電腦載遊戲，我沒在販售」、「店裡面的同事說是下載自己玩的」（99年度偵字第13339 號卷一第158 頁）；於本院準備程序時稱：「電腦主機只是放在那邊查資料而已，因為店內的遊戲有上千種，且當時我剛入行，是供自己查資料使用。」（本院卷第66頁反面），就上開遊戲程式檔案究竟由何人下載、重製，其用途為何，均前後所述相互齟齬、矛盾不一，已難遽信。且迄於本院審理終結時，仍未能具體指明渠所稱之「員工」、「好朋友」、「同事」究為何人供本院傳喚到庭以檢驗其供述之憑信性。被告為「藤原家電玩」之實際負責人，渠於準備程序雖辯稱於98年始接店，然渠於警詢時已自承自97年5 月起即有販售任天堂周邊商品（99年度偵字第13339 號卷一第15頁），於偵查中亦表示接店已有一、兩年（99年度偵字第13339 號卷一第157 頁），且依卷內營業登記資料及渠於審理期日之末所自承內容（本院卷第118 頁反面），渠早自93年起即參與該店之經營（99年度偵字第13339 號卷一第118 頁），對店內電腦主機內多達3956種之盜版遊戲程式究竟何所從來、用途為何，如何諉為不知？縱非被告「親自」重製於電腦主機內，亦顯係被告指示或授意店內員工為之，至多僅係是否應另論共同正犯或間接正犯之問題，尚不影響被告本身之刑責。被告經此偵審非短過程，又豈會完全無法陳報渠所謂「員工」、「好朋友」、「同事」之真實姓名年籍及聯絡方式，為有利自身之事實出面作證，是以被告所提出之辯解，既無從調查，揆諸前揭說明，被告辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，顯屬「幽靈抗辯」，基此以觀，被告所辯在在與常情相違，顯係臨訟杜撰圖卸之詞，且若被告確屬無辜，自無不可告人之理，本當極力據實陳明以釐清本身責任，然被告就其本身應知之事項，卻不斷遮掩，又無法自圓其說，所述方有如此違常情，足見事虛。在在自曝其為本案犯罪行為人，所辯不知情云云，毋寧係卸責之詞，不得認屬得排除超越一切合理可疑之積極證據。基上，被告所辯各節，均屬無據，不足以取。

五、就犯罪事實二、㈢部分：經查：調查人員於98年11月23日前往「藤原家電玩」內購得R4轉接卡及Micro SD記憶卡，該記憶卡內已預先儲存R4轉接卡之驅動程式及11種DS遊戲軟體檔案，此有98年12月11日鑑定意見書暨所附資料（防盜拷措施之工作原理、藤原家電玩所購得之記憶卡侵害遊戲軟體著作權及任天堂公司商標權一覽表、藤原家電玩所購得之R4轉接卡鑑定過程、藤原家電玩侵害任天堂公司在中華民國註冊商標一覽表及商標註冊資料、藤原家電玩所購得之Micro SD記憶卡內含遊戲軟體在任天堂DS遊戲機執行畫面之照片例示）（99年度偵字第13339 號卷一第25-58 頁），及估價單、收據附卷可稽（99年度偵字第13339 號卷一第19、60頁），且由「藤原家電玩」店內扣案之三聯式複寫估價單中，在封面為「訂單& 寄賣」估價單頁次4980之處，載有日期為「98年6 月5 日，訂購R4轉接卡、價金1200元等付清」等字樣之訂單，此有勘驗筆錄附卷可稽（99年度偵字第13339 號卷二第133 頁），店內並扣得各該轉接卡之使用說明書，內容詳述防盜措施之轉接卡使用方式（99年度偵字第13339 號卷二第111-112 頁），在在足證被告確有將附件五所示轉接卡（本案之N Card、TTDS、R4、Super Card Mini SD、TF）供不特定顧客使用之事實，被告空言否認，辯稱僅係代客維修云云，洵不足採。

六、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條定有明文。而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇（智慧財產法院98年度刑智上訴字第66號判決同此意旨）。故若重製之遊戲軟體，於執行時會出現經註冊之商標文字圖樣，即屬未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標。

二、次按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝不論有無被害人公司名稱及授權生產文字，如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（參照最高法院95年台上字第1705號、96年台上字第1387號、97年台上字第357 號、97年台上字第1692號判決意旨參照）。

三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上第1079號判決參照）。

四、核被告就犯罪事實二、㈠所為，係違反商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標物品罪；犯罪事實二、㈡所為，係違反著作權法第91條第2 項，意圖銷售而重製未經授權之他人著作罪。其非法重製盜版遊戲軟體後，並意圖散布而持有遊戲軟體，其持有之低度行為，應為重製之高度行為所吸收，不另論罪。又被告重製至扣案主機之遊戲軟體，於執行時既會出現任天堂公司註冊之「Mario 」、「Mario Party 」等商標文字圖樣，則被告之行為，自構成商標法第81條第1 款未經授權，於同一商品，使用相同之註冊商標，侵害任天堂公司商標權之罪；犯罪事實二、㈢所為，係觸犯著作權法第80條之2 第2 項未經授權不得為公眾提供破解防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1 第2 款之罪論處，以及刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。被告偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開犯罪事實各罪，均係於營利之單一目的，密切接近之一定時、地反覆多次為之，且無積極證據可資將其各次行為予以切割獨立，自應以包括之一行為予以評價較為合理。被告以一行為同時觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以情節較重之著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

五、爰審酌被告不尊重他人智慧財產結晶，欠缺保護智慧財產權之概念，影響國家形象，惟其並無犯罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，惟犯後未能坦承犯行，亦不願與被害人洽談和解事宜，未見絲毫悔意，併參酌本案侵害智慧財產權之盜版商品種類、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：扣案如附件二所示之物，係被告犯商標法第82條之罪所用之物，應依商標法83條之規定宣告沒收。扣案如附件五所示之物及儲存有附件六電腦程式之電腦主機1 台，係被告所有，業據其供承在卷（99年度偵字第13339 號卷一第10、11頁），且係供被告犯著作權法第91條、第96條之1 之罪所用之物，業據認定如前，亦應依著作權法98條之規定宣告沒收。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨略以：余國正意圖散布而持有附件三、四所示，內含未經任天堂公司授權盜版遊戲軟體檔案之光碟及卡匣，侵害任天堂公司著作權，因認被告涉犯著作權法第91條之1 第2 項、第3 項意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之重製物及光碟重製物罪嫌。

二、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例亦同此意旨。

三、訊據被告堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：附件三、四的光碟、卡匣不是放在門市販賣。伊並沒有去倉庫找這些光碟、卡匣來賣。這些光碟、卡匣是接店時就有的，光碟僅係拿來是客人主機用、知道壞在哪裡、再幫客人修理並沒有要販賣、散布之意圖等語。而公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非以扣案如附件三、四之光碟、卡匣及鑑定意見書為其論據。

四、經查：於「藤原家電玩」內扣得如附件三、四之光碟、卡匣內之遊戲程式，為任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，經鑑定後確認係屬未經權利人授權重製之光碟、卡匣等節，業據被告坦承在卷，並有藤原家企業社之營業登記資料（99年度偵字第13339 號卷一第133 頁）、本院99年度聲搜字第11號搜索票影本、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押物品收據、保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表（99年度偵字第13339 號卷一第6-11頁）、現場搜索採證照片、蒐證照片、現場照片、扣案物品蒐證照片（99年度偵字第13339 號卷一第19-20.59-60.139-140.152-154.160-168 頁. 卷二第131-132 頁）、99年4 月12日鑑定意見書暨所附資料（任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」〈追跡圖形〉之開機畫面、任天堂DS遊戲機未插入遊戲卡匣無任天堂公司註冊商標「NINTENDO」〈追跡圖形〉之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理、余國正扣案物品侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、余國正扣案電腦硬碟內所儲存之遊戲軟體侵害任天堂公司遊戲軟體著作權及商標權一覽表、余國正扣押物品之例示照片、余國正侵害任天堂公司在中華民國註冊商標一覽表及商標註冊資料）（99年度偵字第13339 號卷一第61-132頁）等附卷可稽，此部分之事實固堪認定。

五、然查：附件三之光碟數量僅有5 片，附件四之卡匣數量為26個，惟其中有4 個卡匣已經無法讀取，此有上開扣案物品目錄表、鑑定意見書可稽。證人即當日查獲員警郭俐卉亦證稱：本件光碟是放在櫃臺抽屜內，卡匣放的地方不一定，部分放在進門處左前方花車上，放了很多舊的遊戲卡匣（99年度偵字第13339 號卷一第149 頁），由上開扣案物之數量、品質、狀態、放置處所及情狀，尚難認被告有何散布之意圖，反而與被告所辯若合。此外亦查無其餘估價單、目錄等物足資佐證被告確有散布意圖。告訴代理人亦於偵查中陳稱對被告所辯盜版光碟僅係拿來是客人主機用、知道壞在哪裡、再幫客人修理等情並無意見，因為沒查到被告有目錄等語（99年度偵字第13339 號卷一第149 頁）。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指犯行，本院無從形成對被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，況檢察官認此部分與被告上揭有罪犯行部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應就被告被訴此部分，為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，著作權法第91條第2 項、第96條之1 第2 款、第98條，商標法第81條第1 款、第82條、第83條，刑法第11條、刑法第216條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 錢建榮