臺灣桃園地方法院102年度簡上字第246號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第246號

上訴人

即被告

彭雲明

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102 年5 月9 日102 年度壢簡字第668 號簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：102 年度毒偵字第373 號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：

主文

事實

一、彭雲明前於民國88年、89年4 月間，先後因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1393號、89年度毒偵字第2750號為不起訴處分確定。嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後之89年12月間，又因施用第二級毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定成績合格，由同法院裁定停止戒治並付保護管束，該案並經同法院90年度易字第350 號判決判處有期徒刑6 月確定。另因（一）施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第1799號判決判處有期徒刑1 年；因（二）竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第429 號判決判處有期徒刑2 年6 月確定，前開（一）、（二）所示之罪刑，復經臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第3103號裁定，就（一）部分減為有期徒刑6 月，並與（二）合併定應執行有期徒刑2 年11月確定，入監執行後，於98年4 月2 日縮短刑期假釋（下稱第一次假釋）出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑5 月5 日；因（三) 竊盜等案件（共7 罪），經臺灣臺中地方法院98年度訴字第4192號判決各判處有期徒刑9 月，定應執行有期徒刑1 年10月，案經上訴，經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第825 號判決，撤銷原判決，改判處有期徒刑7 月（共2 罪），有期徒刑9 月（共5 罪），合併定應執行有期徒刑1 年9 月確定，惟經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，又經最高法院100 年度台非字第303 號判決，就上開所處9 月有期徒刑部分（共5 罪）撤銷改各判處有期徒刑8 月確定；因（四）竊盜案件，經臺灣臺中地方法院99年度易字第1270號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，前開（三）、（四）所示之罪刑，復經臺灣高等法院臺中分院100 年度聲字第2121號裁定合併定應執行有期徒刑2 年8 月確定，並與前開殘刑5 月5 日接續執行，於101 年5 月31日縮短刑期假釋出監（下稱第二次假釋），所餘刑期付保護管束，保護管束迄至101 年10月31日屆滿，其中殘刑5 月5 日之刑期自99年12月21日起至100年5 月25日，嗣後於第二次假釋期間內，再犯竊盜、施用毒品等罪，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別以101 年度偵字第21973 號、101 年度毒偵字第4622號起訴，現分別繫屬於本院、臺灣高等法院審理中。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於101 年12月27日下午4 時許，在桃園縣龍潭鄉○○路000 號之「凱虹汽車旅館」315 號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於101 年12月27日下午4 時30分許，警因竊盜案件持拘票至上址拘提彭雲明時，彭雲明於有偵查犯罪職權之公務員未知悉本件犯罪時，即主動向警員坦承犯罪，自首而接受裁判，因而查悉上情，並扣得甲基安非他命5 包（驗前毛重4.6 公克，驗餘毛重4.589 公克）、彭雲明所有供犯罪所用之吸食器、玻璃球吸食器各1 組、吸管1 支、夾鏈袋3 個等物。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後聲請簡易判決處刑。

理由

一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、前揭犯罪事實，迭據被告彭雲明於警詢、偵訊及本院準備、審理中坦承不諱（見102 年度毒偵字第373 號卷第16頁背面、第67頁、本院簡上卷第47頁、第78頁背面），復有拘票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片等件在卷可稽（見同上偵字卷第6 頁、第44頁至第59頁），且有甲基安非他命5 包（驗前毛重4.6 公克，驗餘毛重4.589 公克）、被告所有供犯罪所用之吸食器、玻璃球吸食器各1 組、吸管1 支、夾鏈袋3 個等物扣案可佐，另被告為警查獲後，經採集尿液送檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有被採尿人尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1 紙附卷（見同上偵字卷第60頁至第61頁、第107 頁），而扣案毒品經送檢驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該中心檢驗報告1 紙在卷可憑（見同上偵字卷第95頁）。是被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

三、又依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。而被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於90年4 月2 日以90年度易字第350 判決判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本件犯行已合於5 年內再犯之要件，檢察官依法追訴，並無不合。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告彭雲明所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。又被告因施用第二級毒品所持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）（最高法院103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議參照）。被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於第一次假釋經撤銷後，所餘殘刑5 月5 日已於100年5 月25日執行完畢，已如前所述，並有臺灣臺中地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄乙紙附卷可考，揆諸前揭實務見解，被告第二次假釋縱因其於第二次假釋期間故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而撤銷假釋，惟因第一次假釋撤銷後所餘殘刑與犯罪事實欄一、（三）、（四）所示各罪非得併合處罰，且第二次假釋前業已將第一次假釋撤銷後所餘殘刑執行完畢，則被告係於犯罪事實欄一、（一）、（二）所示各罪執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）又據證人即承辦警員林信雄於本院審理時具結證稱：有於101 年12月27日因被告涉及竊盜案，持桃園地院檢察署檢察官之拘票至「凱虹汽車旅館」拘提被告，當時進去時，我們將他壓制床上，跟他說把東西交出來，彭雲明當時他可能不知道我們要問他什麼，他自己將口袋裡面的毒品及吸食器拿出來。進到汽車旅館房間後，沒有看到汽車旅館房間內有何違禁物品，也沒有聞到施用任何施用毒品的氣味，本案扣得之海洛因、安非他命、夾鏈袋、吸食器等物品，都是被告在警方請其將東西交出自行取出，在被告將毒品、夾鏈袋、吸食器等物品自行取出交給警方扣案之前，不曉得被告是否有涉犯違反毒品危害防制條例相關之犯罪事實，關於被告施用毒品之情形，我們會先採尿，呈現陽性反應後才會製作施用的筆錄等語（見本院簡上卷第76頁至第77頁），被告既在警方察覺其本案所犯施用毒品犯行前，主動取出其身上毒品及吸食器，而供稱有吸食毒品，並配合接受警方採尿及製作筆錄，自堪認被告確有於有偵查犯罪權限之公務員知悉本件施用犯行前，主動向員警告知其犯罪，而應符合刑法第62條自首之規定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，且依法先加後減。

（四）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然疏未認定被告有累犯、自首、夾鏈袋3 只應予沒收（詳下述）之情，尚有未洽，被告以原審未依自首之規定減刑而提起上訴，為有理由，至於另稱原審判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以3000元折算1 日，量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，本案原審量定刑期，已審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，難認有戒毒改過之決心，原當從重量刑，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，再參酌檢察官就本件被告犯罪事實聲請以簡易判決處刑，應係有意請求法院對被告從輕科以緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑、拘役或罰金等刑度，兼衡以被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，在法定刑度內予以量處，並無濫用自由裁量之權限，難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，是被告空言指稱原審量刑過重，並無理由。然原判決既有如上可議之處，自無可維持，本院應予撤銷改判。

（五）爰審酌被告前已因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，復念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，而其前有施用第二級毒品、竊盜，各經法院判決有罪確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，兼衡其國小畢業之知識程度，及犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（六）扣案之甲基安非他命5 包（驗餘毛重4.589 公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，均宣告沒收銷毀；另鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函可資參照，足認前開包裝袋均未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器、玻璃球吸食器各1 組、吸管1 支、夾鏈袋3只，均為被告所有，且係供其施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許雅婷