臺灣桃園地方法院103年度訴字第750號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第750號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳志賢

選任辯護人

卓品介律師

被告

李進興

選任辯護人

蔡勝雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第13219 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○為朋友關係，兩人均明知海洛因、甲基安非他命分別係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自持有、轉讓、販賣，然渠二人間仍經常有相互調用海洛因或甲基安非他命之舉，並為下列行為：

（一）甲○○基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102 年6 月22日某時，向陳進源以新臺幣（下同）97萬元之代價購買第二級毒品甲基安非他命1 公斤而販入，俾便伺機轉售牟利，並要求陳進源將上開甲基安非他命持往其位於新北市新店區華城九路之住處交貨。陳進源即於同日下午4 時15分許起，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話保持聯繫，並於102 年6 月23日晚間8 時9 分17秒後未幾抵達甲○○住處，將甲○○所購買之第二級毒品甲基安非他命1 公斤交付甲○○收受，甲○○則當場交付價款50萬元與陳進源，並向陳進源表示尾款將於翌日上午匯入陳進源指定之帳戶。陳進源嗣於102 年6 月23日下午2時51分27秒，以其所持用之上開行動電話門號與其毒品上游即綽號「老兄」之人所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並向「老兄」表示甲○○僅先給付50萬元價款，餘款47萬元將於翌日以匯款方式支付，經「老兄」表示需立刻收得現金價款，陳進源即再於102 年6 月24日凌晨1時42分33秒、1 時45分21秒，以前開電話與甲○○所持用之行動電話門號0000000000號聯絡，並於同日上午6 時44分22秒許前往甲○○上址住處，向甲○○收訖尾款47萬元。甲○○於販入上開第二級毒品甲基安非他命1 公斤後，於未及售出之際即為警查獲上情，致未得逞。

（二）乙○○於103 年4 月27日下午5 時11分18秒起至同日晚間11時16分11秒之期間內，以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向甲○○調用1 兩之第二級毒品甲基安非他命，並基於轉讓第二級毒品之犯意，允諾日後取得等量甲基安非他命後隨即返還甲○○，甲○○即基於轉讓第二級毒品之犯意而應允之，並於103 年4 月27日晚間11時16分11秒許，在其位於新北市○○區○○○路00號2 樓租屋處交付第二級毒品甲基安非他命1 兩與乙○○收訖。至乙○○於收得前揭甲基安非他命後，尚未依約返還等量之同種毒品與甲○○，而未遂行其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行。

（三）乙○○於103 年5 月9 日晚間10時32分32秒起至翌日凌晨1 時46分27秒之期間內，以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向甲○○調用2 兩之第二級毒品甲基安非他命，並基於轉讓第二級毒品之犯意，允諾日後取得等量甲基安非他命後隨即返還甲○○，甲○○即基於轉讓第二級毒品之犯意而應允之，並於103 年5 月10日凌晨1 時46分27秒許，委託真實姓名年籍不詳綽號「光頭」之不知情友人，攜帶2 兩第二級毒品甲基安非他命，前往乙○○位於桃園市○○區○○路0 段000 號後側鐵皮屋內交與乙○○收訖。至乙○○於收得前揭甲基安非他命後，尚未依約返還等量之同種毒品與甲○○，而未遂行其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行。

（四）乙○○於103 年6 月5 日下午1 時36分31秒起至同日晚間6 時6 分49秒之期間內，103 年6 月4 日下午2 時28分14秒起至翌日下午1 時36分31秒之期間內，以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向甲○○調用6 兩之第二級毒品甲基安非他命，並基於轉讓第二級毒品之犯意，允諾日後取得等量甲基安非他命後隨即返還甲○○，甲○○即基於轉讓第二級毒品之犯意而應允之，並於103 年6 月5 日下午1時36分31秒許，在其位於新北市○○區○○○路00號2 樓租屋處交付第二級毒品甲基安非他命6 兩與乙○○收訖。至乙○○於收得前揭甲基安非他命後，尚未依約返還等量之同種毒品與甲○○，而未遂行其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行。

（五）甲○○、乙○○因前曾互相調用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並約定以等量同種毒品歸還，而於103 年6 月17日下午3 時30分許，在甲○○位於新北市○○區○○○路00號2 樓租屋處，由甲○○基於轉讓第二級毒品之犯意，交付2 包共1 兩重之第二級毒品甲基安非他命與乙○○收受以歸還之，另由乙○○基於轉讓第一級毒品之犯意，交付2 包共2 錢重之第一級毒品海洛因與甲○○收受以歸還之。嗣甲○○、乙○○經警實施通訊監察，並於103 年6 月17日對乙○○、乙○○執行搜索後，循線查悉上情，並扣得如附表二至附表四所示之物。乙○○則於其事實欄一、（五）所示轉讓第一級毒品犯行未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，於警詢中主動向警員表示其有如事實欄一、（五）所示犯罪行為，自首而接受裁判。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送、新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159 條之5 立法理由參照）。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上仍屬證人（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照），查本件甲○○、乙○○雖同為本案被告，然公訴人援引各該被告於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就各該被告而言，其餘被告之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言，是甲○○、乙○○此等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形。經查：

（一）本件證人即共同被告甲○○於檢察官訊問時，經具結後所為之證述，對被告乙○○而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人甲○○自稱係於事實欄一、（二）至一、（五）所示時、地交付如各該事實欄所示毒品與乙○○之人，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且證人甲○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且均查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。

（二）按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」惟按「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。又刑事訴訟法第158 條之3 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則

人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於被告憲法上基本訴訟權之保障暨訴訟當事人對於證據所具之處分權，如已在審判中經法院傳喚該人到庭具結作證，並經被告之反對詰問，抑或符合本法第159 條之5 規定之情形，自均得為證據（最高法院100 年度台上字第4254號刑事判決意旨參照）。經查：乙○○於偵查中檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，其性質對本案被告甲○○而言，無異為證人之證述，其於上開檢察官訊問時所為之證述，雖未經具結，惟參諸前開最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨，倘謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異使其反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。是以，該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，尚非得逕認即無證據能力，其如與警詢等陳述同具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，即應例外認為有證據能力，始符立法本旨。是進而言之，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，猶得為證據，則該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘經當事人同意作為證據，本諸前揭決議意旨所揭示之法理暨「舉輕以明重」之原則，更無不得依刑事訴訟法第159條之5 之規定取得證據能力之理。經查，乙○○於偵查中

，惟被告甲○○於本院準備程序中，就上開證人於檢察官訊問時所為陳述之證據能力表示無意見，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告甲○○及其辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人乙○○自稱係於事實欄一、（二）至一、（五）所示時、地自被告甲○○處取得如各該事實欄所示毒品之人，而其於偵查中所為之證述復堪認均係出於其自由意志，並無顯不可信之情形，所述對認定犯罪事實之存否復有其必要性，是認以其為證據，核屬適當，是依前述說明，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。

（三）證人陳進源於警詢時所為之證述，對被告甲○○而言，其性質雖亦屬傳聞證據，惟上開警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，是上開證人於警詢時所為之證述，堪認係出於自由意志。又被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示沒有意見，且於本案言詞辯論終結前並未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官、被告甲○○及其辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人陳進源自陳係事實欄一、（一）所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公斤與甲○○之人，是其於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被告甲○○、乙○○暨渠等之辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢以迄本院審理中坦承不諱，並據被告乙○○於本院準備程序中坦稱其於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地，確曾向被告甲○○取得如上數量之第二級毒品甲基安非他命，及於本院準備程序及審理中坦稱確曾於事實欄一、（五）所示時、地向被告甲○○取得如上數量之第二級毒品甲基安非他命，並歸還如該次事實欄所載之海洛因與甲○○收受，暨於本院審理中坦認其係向被告甲○○調借上開甲基安非他命及曾調用海洛因毒品，且渠2 人間之毒品往來均係「借多少還多少」等語甚詳。又上揭事實欄一、（一）所示部分，復有證人陳進源於警詢中證述：「（警問：本隊提示通訊監察譯文編號3 ，請你說明通聯譯文內容為何？）行動電話0000000000號是一位綽號老兄的男子使用的電話。102 年6 月22日下午4 時15分57秒、4 時49分24秒及晚間8 時9 分17秒，此3 通通聯是我打電話跟甲○○【行動電話號碼0000000000號】聯絡說我要帶1公斤的毒品上去賣給他。102 年6 月23日下午2 時51分27秒，此通聯是老兄問我說毒品甲○○要不要，我回答老兄說甲○○要這一批毒品，我並跟老兄說晚上9 點才有辦法向甲○○收到錢送回南部給老兄。102 年6 月23日晚間8 時54分11秒，24日凌晨1 時42分43秒、1 時45分21秒、上午6 時44分22秒，這4 通通聯內容是我拿1 公斤甲基安非他命去給甲○○，售價是97萬，但甲○○只先支付了我50萬，說剩餘的47萬會再匯下來給我，所以我就開車返回南部，老兄途中打電話來問我毒品交易進行得怎樣，我跟他說甲○○買毒品的錢先給我50萬了，剩下的錢會再匯下來給我，但老兄很生氣我這樣子做，所以我才會回到南部後又馬上聯絡甲○○，說我馬上又要過來跟他收賣毒品剩下的47萬尾款，此次毒品交易我是以1 公斤甲基安非他命97萬的價格賣給甲○○，此次毒品交易完成後，我的報酬是老兄付給我3 萬5 千元作為此次毒品交易的報酬」等語可參，並有被告甲○○所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人陳進源所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（103 年度偵字第13219 號卷一第50頁反面、第51頁）在卷可佐；事實欄一、（二）至一、（四）部分，並有被告甲○○所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文3 份（103 年度偵字第13219 號卷一第22、23、25、27頁）附卷可考；事實欄一、（五）部分，並有扣案被告甲○○交付乙○○之第二級毒品甲基安非他命2 包（米黃色結晶塊，淨重49.2640 公克，取樣0.2522公克，餘重49.0118 公克，檢驗甲基安非他命成分，純度為94.1％，純質淨重46.3574 公克）暨其交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、被告乙○○交付甲○○之第一級毒品海洛因2 包（其中1 包為碎塊狀，驗餘淨重3.60公克，純度48.30 ％，純質淨重1.75公克；另1 包為粉末狀，驗餘淨重0.99公克，純度39.46 ％，純質淨重0.40公克）暨其法務部調查局濫用藥物實驗室103 年7 月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可按，足認被告甲○○、乙○○前揭任意性自白與事實相符，均堪採信。由是，另益徵被告乙○○嗣於本院審理中一度以其「不認識光頭」、「我都只向甲○○借1 兩甲基安非他命」為由，空言諉稱其並無事實欄

一、（三）所示犯行云云，委無足採。另查：

（一）起訴書就被告甲○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示交付第二級毒品與證人乙○○，並約定乙○○日後取得等量甲基安非他命後再予歸還之犯行，固均定性為「販賣」毒品之行為。惟按「販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處」（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照），是本案被告甲○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地交付第二級毒品與證人乙○○之際，既係約定乙○○於日後取得「等量」毒品時再予返還即可，則其顯僅欲取回同等數量之甲基安非他命，而難認有何從中牟利之意，自無由該當於「販賣」之舉，至為灼然，是起訴書前揭所認，核有未恰（此部分嗣經檢察官於103 年11月14日，以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103 年度蒞字第17429 號補充理由書，更正被告甲○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地交付第二級毒品與證人乙○○之行為並無販賣之犯意，所為僅構成轉讓第二級毒品罪嫌，附此敘明）。

（二）檢察官固於103 年11月14日，以臺灣桃園地方法院檢察署

罪事實欄一、（三）至一、（五）部分，亦即本案判決事實欄一、（二）至一、（四）部分，就被告甲○○、乙○○之起訴犯罪事實併其所犯法條，補充並更正為：「本件起訴書就犯罪事實欄一、（三）部分，應更正為：乙○○意圖販賣甲基安非他命，而於103 年4 月27日晚間11時16分許，在甲○○位於新北市○○區○○○路00號2 樓居所內，向甲○○請求提供甲基安非他命1 兩，供其販賣與他人之用。此時甲○○知悉乙○○索取甲基安非他命係為供其販賣與他人之用，竟仍基於幫助販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯意，將重量1 兩之甲基安非他命交與乙○○，乙○○因而取得上開甲基安非他命，2 人並約定乙○○日後取得等量之甲基安非他命時，再歸還與甲○○。」、「本件起訴書就犯罪事實欄一、（四）部分，應更正為：乙○○意圖販賣甲基安非他命，而於103 年5 月9 日晚間10時32分許，向甲○○請求提供甲基安非他命2 兩，供其販賣與他人之用。此時甲○○知悉乙○○索取甲基安非他命係為供其販賣與他人之用，竟仍基於幫助販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯意，於翌日（10）凌晨1 時46分許，將重量2 兩之甲基安非他命，委託真實姓名年籍不詳、綽號『光頭』之人持往乙○○位於桃園縣觀音鄉○○路0 段000 號居所內，交與乙○○，乙○○因而取得上開甲基安非他命，2 人並約定乙○○日後取得等量之甲基安非他命時，再歸還與甲○○。」、「本件起訴書就犯罪事實欄一、（五）部分，應更正為：乙○○意圖販賣甲基安非他命，而於103 年6 月5 日下午1 時36分許，在甲○○位於新北市○○區○○○路00號2 樓居所內，向甲○○請求提供甲基安非他命6 兩，供其販賣與他人之用。此時甲○○知悉乙○○索取甲基安非他命係為供其販賣與他人之用，竟仍基於幫助販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯意，將重量6 兩之甲基安非他命交與乙○○，乙○○因而取得上開甲基安非他命，2 人並約定乙○○日後取得等量之甲基安非他命時，再歸還與甲○○。」而認被告甲○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地，交付上述數量之第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之原因，係因乙○○意圖販賣甲基安非他命而向其索求毒品，俾供販賣與他人之用；而甲○○知悉此情，竟仍基於原起訴書所載之轉讓第二級毒品犯意，及補充理由書所載之幫助販賣第二級毒品之犯意，而為事實欄一、（二）至一、（四）所示交付第二級毒品甲基安非他命與乙○○之舉，故認被告甲○○上開所為，除涉犯起訴書所載之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品犯行外，另涉犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助他人販賣第二級毒品未遂罪嫌，並認上開兩罪間具想像競合犯之關係云云。另並將原起訴書認被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地係構成毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪之理由，係因「若有甲乙二人，甲辯稱其交付毒品予乙，係互相調貨，待乙日後有相同等級與數量之毒品再返還甲，則依前述意圖營利，交付毒品予他方即構成販賣毒品既遂罪，販入而尚未賣出應論以販賣未遂罪等說明，並參考民法第398 條『互易』、第334 條第1 項『抵銷』及第347 條『有償契約』準用『買賣契約』等規定，甲乙二人於互相調貨之兩次交付及收受毒品之行為，交付之一方即構成販賣毒品既遂罪，收受之一方應論以販賣未遂罪」，亦即被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地，係因「約定日後以等量甲基安非他命返還甲○○」一舉而該當於販賣第二級毒品未遂罪一節，全面更正為「本件起訴書原認被告乙○○就犯罪事實欄一、（三）至（五）【亦即本案判決事實欄一、（二）至一、（四）】部分，均係意圖販賣而向被告甲○○販入甲基安非他命，而構成販賣第二級毒品未遂罪嫌」，而改稱原起訴書認被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）部分係涉犯販賣第二級毒品未遂罪之理由，係認被告乙○○係基於營利之意圖而向甲○○「販入」甲基安非他命，後再以「惟被告甲○○就此部分既經認定為無販賣之犯意，所為僅構成轉讓第二級毒品罪嫌，已如上述，則被告乙○○自再無論以意圖販賣而『販入』第二級毒品之餘地，惟其主觀上既有販賣之意圖，自仍有意圖販賣而『取得』第二級毒品之行為」等語，認甲○○於事實欄一、（二）至一、（四）部分既僅構成轉讓第二級毒品，故其受讓人即被告乙○○顯無由因意圖營利向甲○○「販入」甲基安非他命而成立販賣第二級毒品未遂罪，故另主張被告乙○○當係因其基於營利意圖向甲○○「取得」甲基安非他命之舉而成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪云云。惟查：

1、前揭補充理由書所載被告甲○○涉犯之「幫助他人販賣第二級毒品未遂罪嫌」之犯罪事實，於原起訴書犯罪事實欄中並未記載，而按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實（最高法院103 年度台上字第3383號判決意旨參照），是此部分原非起訴範圍，合先敘明。再者，檢察官於本院審理程序中，就證人乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地向被告甲○○取得第二級毒品甲基安非他命之目的，係在供其本身轉售牟利之用此一事實，均未曾舉出任何積極事證暨論述以佐實其說，是此部分原已難驟認屬實，由是，檢察官進而言稱被告甲○○係於就此情亦明知或可得而知之情況下，仍基於幫助乙○○販賣第二級毒品之犯意，而為事實欄一、（二）至一、（四）所示之毒品交付行為，並據此而認被告甲○○於上揭時、地所為，係涉犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助他人販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，顯更屬無據。是以，本案並無積極證據足證被告甲○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示交付第二級毒品與證人乙○○之舉，係基於幫助乙○○販賣第二級毒品罪之犯意而為，又此部分既未據起訴，且因無從證明屬實，而與業經起訴並經本院認定成立之轉讓第二級毒品犯行並無想像競合犯之關係，而無從為起訴效力所及，是本院就部分自不得逕為無罪判決或不另為無罪諭知等裁判上之宣告，附此敘明。

2、至就被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所為，起訴書除就事實欄一、（三）部分曾載稱「乙○○於103年5 月9 日晚間10時32分許，向甲○○著手訂購第二級毒品甲基安非他命2 兩而『販入』」，而提及被告乙○○此部分所為係涉及販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌外，就被告乙○○於事實欄一、（二）及一、（四）所示時、地取得甲基安非他命之動機均未置一詞，然竟即於「所犯法條」欄中率認被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所為均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌，此主張原已難認有據。況且，起訴書所載被告乙○○於事實欄一、（三）所示時、地向甲○○取得第二級毒品甲基安非他命，並約定以等量同種毒品返還之舉何以構成販賣第二級毒品未遂罪之原因，於起訴書「犯罪事實」欄係載稱「向甲○○著手訂購第二級毒品甲基安非他命2 兩而『販入』」、於「證據並所犯法條」欄則改稱係因「準用民法相關規定，甲乙二人於互相調貨之兩次交付及收受毒品之行為，收受之一方應論以販賣未遂罪」，而有起訴事實與論據理由互核未符之情。猶有甚者，揆諸前揭起訴書及補充理由書所載，檢察官以前揭兩份書類所述被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示行為應成立販賣第二級毒品未遂罪之理由，前後反覆、自相矛盾，而有見解紊亂、論證歧異之情，且除前揭互有扞格之論述外，檢察官就被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地向被告甲○○取得第二級毒品甲基安非他命之目的，係在供其本身轉售牟利之用，是被告乙○○當係基於營利意圖而販入或取得上述各次毒品此一關乎檢察官主張罪名成立與否之構成要件事實，於本院審理中全然未曾舉證以佐其說，業如前述，而無由認定屬實。是以，檢察官認被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所為，當係構成毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，顯屬無據，要無足採。惟被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地向甲○○調用毒品之際，係承諾以「等量同種之毒品返還」，並經甲○○允諾，是被告乙○○與證人甲○○間就乙○○嗣將返還轉讓與甲○○之毒品數量、種類均已達成合致，而已著手於轉讓行為，是被告乙○○迄於為警查獲時止固均尚未返還毒品，而未遂行其各次轉讓第二級毒品達淨重十公克以上之行為，仍係成立轉讓第二級毒品達淨重十公克以上未遂罪，堪以認定。

（三）另查，甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函示可憑，是本案起訴書及被告甲○○、乙○○及證人陳進源等所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。

（四）末查，起訴書就事實欄一、（一）所示陳進源涉嫌販賣第二級毒品罪嫌部分，固載稱「陳進源所涉販賣第二級毒品等罪嫌已經本署檢察官提起公訴並由法院判刑確定」云云。惟查，陳進源經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第17370 號起訴書提起公訴，並經本院以103 年度訴字第51號刑事判決判處有期徒刑2 年，嗣經臺灣高等法院以103 年上訴字第1337號刑事判決駁回上訴確定之販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○之犯行，其犯罪事實為「陳進源意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月28日上午11時13分許，以門號0000000000號行動電話與綽號『阿龍』之甲○○聯繫，於通話中陳進源與甲○○議定約以45萬元至46萬元之對價，在新北市新店區某處販賣前揭數量之甲基安非他命1 包予甲○○。嗣因甲○○要求檢驗甲基安非他命之品質，被告遂於102 年8 月28日下午某時駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車自高雄市出發前往新北市中和區與甲○○見面檢視甲基安非他命及進行毒品交易，旋於同日晚間12時15分在國道1 號北向130 公里處，遭警方持拘票於該處攔檢，其販賣第二級毒品之行為因而未能得逞。」此有本院103 年度訴字第51號刑事判決書、臺灣高等法院103 年上訴字第1337號刑事判決書各1 份在卷可參，而與本案事實欄一、（一）所示犯行無涉，起訴書此部分所載，顯有違誤，併予敘明。

二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、查被告甲○○於事實欄一、（二）至事實欄一、（五）所示時、地轉讓與乙○○之第二級毒品甲基安非他命數量，均已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項所頒佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上，是被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所示時、地向甲○○允諾以「等量同種之毒品返還」之第二級毒品甲基安非他命數量，自亦同逾上揭淨重10公克以上之標準，合先敘明。是核被告甲○○於事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪；於事實欄一、（二）至一、（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第6 項、第2 項轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪。被告乙○○於事實欄一、（二）至

一、（四）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第6 項、第2 項轉讓第二級毒品達淨重10公克以上未遂罪；於事實欄一、（五）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項轉讓第一級毒品既遂罪。起訴書原載稱被告甲○○於事實欄一、（二）至一、（四）所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪嫌，嗣經檢察官以103 年度蒞字第17429 號補充理由書更正所犯法條為毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品既遂罪；又起訴書所載被告甲○○於事實欄一、（六）所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪、同條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪，及被告乙○○於事實欄一、（二）至一、（四）所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 條、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌，於事實欄一、（五）所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪云云，俱有違誤，惟因起訴之社會基本事實相同，爰均分別依法變更起訴法條而為審理。被告甲○○於事實欄一、（一）所示販入第二級毒品甲基安非他命後意圖販賣而持有該甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，於事實欄一、（二）至一、（五）所示轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；被告乙○○於事實欄一、（五）所示轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為其轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○所犯前開各次犯行，均係犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第7687號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000元折算1 日確定，於102 年3 月26日易科罰金執行完畢；被告乙○○前於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度訴字第39號刑事判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，於102 年7 月22日易科罰金執行完畢，此有被告甲○○、乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足參。被告甲○○、乙○○分別於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至無期徒刑部分依法不得加重。又被告甲○○於事實欄一、（一）所示時、地，雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行；乙○○於事實欄

一、（二）至一、（四）所示時、地雖，已著手於轉讓第二級毒品行為之實行，惟均尚未得手，其各自所為上揭犯罪行為尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項之規定，各按既遂犯之刑減輕之，並就被告甲○○所犯事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品未遂罪之法定刑有期徒刑及罰金刑部分，依法先加重後減輕之，就被告乙○○所犯事實欄一、（二）至一、（四）所示各罪，依法先加重後減輕之。又被告甲○○就事實欄一、（一）至一、（五）所犯各罪，及被告乙○○就事實欄一、（五）所犯之罪，於偵查中及審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告甲○○所犯事實欄一、（二）至一、（五）所示各罪，減輕其刑，並均依法先加重後減輕之；就被告甲○○所犯事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品未遂罪部分，遞減輕其刑，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分，依法先加重後遞減輕之；就被告乙○○所犯事實欄一、（五）所示轉讓第一級毒品罪，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。另被告乙○○於事實欄一所示時、地為警查獲後，於其事實欄一、（五）所示轉讓第一級毒品犯行未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，於警詢中主動向警員表示其有如事實欄一、（五）所示犯罪行為，自首而接受裁判，應依刑法第62條前段之規定，遞減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。爰審酌被告甲○○不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，竟於事實欄一、（一）所示時、地販入數量高達1 公斤之第二級毒品甲基安非他命而謀轉售營利，對國民健康之潛在危害至鉅，惡性甚重，幸於未及售出前即為警查獲，而未對民眾身心造成實質戕害，另與乙○○間因俱有使用毒品之惡習，竟頻繁相互調借而轉讓海洛因、甲基安非他命等毒品，惡性非輕，又被告甲○○於警詢以迄本院審理中猶知坦承犯行，態度尚可，而被告乙○○則於警詢中矢口否認犯行，嗣於本院審理中雖曾坦承犯行，然觀諸其於檢察官訊問時及本院審理中仍曾多次飾詞卸責，態度非佳，兼衡被告甲○○、乙○○分別販賣、轉讓毒品之種類、數量、金額、次數，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑如主文第一、三項所示。

四、沒收部分

（一）如附表一編號一至編號四所示行動電話門號SIM 卡及其分別配用之行動電話，各係被告甲○○用以於事實欄一、（一）至一、（四）所示時、地分別與陳進源、乙○○聯繫各該販賣、轉讓第二級毒品犯行所用之物，且均為被告甲○○所有，此據被告甲○○於本院審理中供承在卷，是核屬被告甲○○所有供其分別犯事實欄一、（一）至一、（四）所示販賣第二級毒品未遂罪、轉讓第二級毒品既遂罪所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告甲○○所犯前開各罪所宣告之主刑項下均分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

（二）扣案如附表二所示行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之行動電話1 支，係被告乙○○用以於事實欄一、 （二）至一、（四）所示時、地分別與甲○○聯繫各該轉讓第二級毒品未遂犯行所用之物，且為被告乙○○所有，此據被告乙○○於本院審理中供承在卷，是核屬被告乙○○所有供其分別犯事實欄一、（二）至一、（四）所示轉讓第二級毒品未遂罪所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告乙○○所犯前開各罪所宣告之主刑項下均分別諭知沒收。又上開行動電話門號SIM卡1 張及手機1 支既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要，附此敘明。

（三）扣案如附表三編號一所示驗餘之第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重49.2640 公克，取樣0.2522公克，餘重49.0118 公克，純度為94.1％，純質淨重46.3574 公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且為被告甲○○於犯事實欄一、（五）所示犯行用以轉讓與乙○○所用之毒品，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告甲○○所犯如實欄一、（五）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬（至鑑定取樣之第二級毒品甲基安非他命業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收銷燬）。至如附表三編號二所示包裝袋2 個，係用於盛裝附表三編號一所示第二級毒品甲基安非他命所用之物，而前開甲基安非他命毒品係米白色結晶塊，縱將之自前開包裝袋中倒出，該包裝袋內仍難免有含第二級毒品甲基安非他命之晶體殘留而無法完全與之析離，是應整體視為第二級毒品，依前揭規定於被告甲○○所犯如實欄一、（五）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬。

（四）扣案如附表四編號一所示驗餘之第一級毒品海洛因2 包（其中1 包為碎塊狀，驗餘淨重3.60公克，純度48.30 ％，純質淨重1.75公克；另1 包為粉末狀，驗餘淨重0.99公克，純度39.46 ％，純質淨重0.40公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，且為被告乙○○於犯事實欄一、（五）所示犯行用以轉讓與甲○○所用之毒品，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告乙○○所犯如實欄一、（五）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬（至鑑定取樣之第一級毒品海洛因業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收銷燬）。至如附表四編號二所示包裝袋2 個，係用於盛裝附表四編號一所示第一級毒品海洛因所用之物，而前開海洛因分別為碎塊狀、粉末狀，縱將之自前開包裝袋中倒出，該包裝袋內仍難免有含第一級毒品海洛因之粉末殘留而無法完全與之析離，是應整體視為第一級毒品，依前揭規定於被告乙○○所犯如實欄一、（五）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬。

（五）至起訴書犯罪事實欄所示其餘扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、現金10萬元、行動電話及門號SIM 卡等物，經查均與本案無涉，且扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命復為被告甲○○、乙○○另涉持有第一級毒品、持有第二級毒品罪嫌之證物，於本案爰均不予宣告沒收，附此敘明。

丙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○於102 年4 月16日以90萬元之價格向劉睿浤著手訂購第二級毒品甲基安非他命1 公斤而販入，劉睿浤並於當日即將甲基安非他命1 公斤送至新北市林口區仁愛二路某大樓7 樓甲○○居所，甲○○先付50萬元現金予劉睿浤，約定餘款40萬元隔日（即同年月17日）再以匯款方式支付，惟因102 年4 月17日甲○○交代友人吳福祥匯款時已逾越郵局匯款時間，劉睿浤即要求甲○○當日即須在桃園高鐵站交付餘款，甲○○便委託吳福祥於當日晚間8 時16分許將餘款40萬元攜至桃園高鐵站交付劉睿浤所委託姓名年籍不詳之某女子，甲○○與劉睿浤之毒品買賣即於當日銀貨兩訖（劉睿浤所涉販賣第二級毒品罪嫌已經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴並由法院判刑確定）。因認被告甲○○此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。經核公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人劉睿浤之證述及被告甲○○所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之乙○○、門號0000000000號之吳福祥（綽號黑松）、門號0000000000號之綽號「阿霖」之人之通訊監察譯文1 份等件，為其主要論據。

三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就本案判決為無罪諭知之部分，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、經查：

（一）被告甲○○於警詢中供稱：「（警問：你是否曾經向劉睿浤購買過毒品？）有。我向劉睿浤購買過1 次甲基安非他命，我以大約90萬之價格向劉睿浤購買1 公斤甲基安非他命，102 年4 月16日劉睿浤將1 公斤甲基安非他命送到我新北市林口區仁愛二路七樓的住處與我交易，劉睿浤將這1 公斤甲基安非他命交給我，我只大約先付了50萬給劉睿浤，並跟他說剩下的40萬明天會付給他，隔天劉睿浤原本要叫我將錢匯給他，但超過銀行上班時間了所以沒有辦法匯，然後劉睿浤就說要坐高鐵上來桃園高鐵站找我拿錢，所以我就叫吳福祥將要給付給劉睿浤的40萬購買毒品的錢送到桃園高鐵站交給劉睿浤，我並有叫吳福祥跟劉睿浤說叫他明天早一點將1 公斤甲基安非他命送上來給我，但劉睿浤隔天送毒品上來給我的途中就被警察抓了。」等語、於檢察官訊問時供稱：「（檢察官問：有跟劉睿浤買過毒品？）有。（檢察官問：時間在102 年4 月16日，劉睿浤將1 公斤甲基安非他命送到新北市林口區仁愛路的住處？）是。（檢察官問：用多少價錢買？）約90萬。（檢察官問：用先付錢給劉睿浤？）先付1 半即50萬，剩下再付40萬。劉睿浤先將甲基安非他命交給我，我先給他50萬，地點在仁愛路我的居處，一手交錢一手交貨。（檢察官問：你叫吳福祥拿剩下40萬給劉睿浤，同時又叫劉睿浤再拿1公斤的甲基安非他命再賣給你？）是，但那次交易尚未成功，在途中劉睿浤就被警察查獲。」等語明確。是依被告甲○○前揭所供，其係於102 年4 月16日某時，以90萬元之價格向證人劉睿浤購買第二級毒品甲基安非他命1 公斤，劉睿浤並於同日即將該1 公斤甲基安非他命送至被告甲○○位於新北市林口區仁愛二路某大樓7 樓之住處供其收訖，甲○○並同時支付約50萬元之價金，餘款40萬元則由甲○○於102 年4 月17日晚間某時，交由吳福祥攜往桃園高鐵站交付與劉睿浤收受，並請吳福祥轉告劉睿浤，要求劉睿浤於翌日即102 年4 月18日再次攜帶1 公斤甲基安非他命至其住處交易，惟劉睿浤於102 年4 月18日上午攜帶甲基安非他命1 公斤欲前往甲○○住處途中，即為警查獲而未交易成功。是揆諸被告甲○○上開所陳，其與證人劉睿浤間之毒品交易情形應有2 次，一即「102 年4 月16日，在甲○○住處向劉睿浤以90萬元購買甲基安非他命1 公斤，劉睿浤並已交付該1 公斤甲基安非他命與甲○○收受，甲○○亦當場支付價金50萬元，餘款40萬元則於102 年4 月17日，由吳福祥代甲○○持往桃園高鐵站交付劉睿浤而收訖」、其二為「102 年4 月18日，劉睿浤攜帶甲○○欲向其購買之1 公斤甲基安非他命，在前往甲○○住處途中為警查獲，而未能完成交易」一節，堪足認定。惟查：1、證人劉睿浤於102 年5 月24日警詢中陳稱：「（警問：102 年4 月18日你與『阿賢』相約交易的這1 公斤甲基安非他命毒品，是準備如何進行交易？）我是打算將這1 公斤甲基安非他命先給『阿賢』看東西可不可以，東西可以的話才來談價錢，因為與『阿賢』交易碰面前就被抓到了，所以沒有收過『阿賢』的錢。（警問：102 年4 月17日你有沒有到過桃園高鐵站？）4 月17日晚上大約20時許，我有上來桃園高鐵站然後『阿賢』及『大胖』有叫他們的年輕人過來跟我碰面洽談4 月18日1 公斤甲基安非他命毒品交易事宜。（警問：102 年4 月17日『阿賢』及『大胖』所叫來跟你碰面洽談毒品交易事宜的年輕人有沒有交付任何東西給你？）沒有。（警問：你與『阿賢』及『大胖』進行過幾次毒品交易？）4 月18日是我第一次帶甲基安非他命毒品上來北部準備要跟『阿賢』及『大胖』進行毒品交易，但還沒跟他們進行毒品就被抓了，之前我與『阿賢』及『大胖』沒有交易過毒品，只有洽談過毒品交易事宜。」、於103 年7 月16日檢察官訊問時陳稱：「（檢察官問：之前有販賣1 公斤的甲基安非他命給甲○○，在途中被警察查獲？）是。（檢察官問：當時扣到1 公斤的甲基安非他命？）是。（檢察官問：你賣給甲○○的甲基安非他命有幾次？）第一次。（檢察官問：你是在4 月17日被查獲？【查劉睿浤為警查獲日期應為102 年4 月18日，檢察官於偵訊時係有誤認，致檢察官與劉睿浤於該次偵查中就劉睿浤為警查獲日期均有誤述，合先敘明】）是。（檢察官問：在102 年4 月16日，在被查獲前一天，你用90萬價格賣1 公斤的甲基安非他命給甲○○，且在當天把甲基安非他命送到新北市林口區仁愛二路7 樓的甲○○住處，甲○○說他先付50萬，剩下的40萬隔天會給你？）沒有。我是在4 月17日出門被抓，前一天我並沒有賣甲基安非他命給甲○○。我不知道他為何這樣說，我不知道他的全名，只知道他叫『阿賢』，我還以為是他報警抓我。毒品交易都是先拿現金，不然我沒辦法跟上游交代，對方也不可能先交錢給我，且我跟他也不熟。」等語在卷。揆諸證人劉睿浤前揭所證，其於警詢中實未曾提及與被告甲○○於102 年4 月16日曾另有販賣第二級毒品甲基安非他命之交易，於檢察官訊問時，在檢察官就其為警查獲日期誤認為102 年4 月17日（實則應為102 年4 月18日），而詢問其於為警查獲前一日是否曾與被告甲○○交易毒品之際，仍再度明確否認其於102 年4 月16日有何販賣甲基安非他命與被告甲○○之情。是以，被告甲○○前於警詢及檢察官訊問時所供其於102 年4 月16日，曾在其住處向劉睿浤以90萬元購買甲基安非他命1 公斤，劉睿浤並已交付該1 公斤甲基安非他命與其收受，其亦當場支付價金50萬元，餘款40萬元則於102 年4 月17日，由吳福祥代其持往桃園高鐵站交付劉睿浤而收訖一節，是否屬實，尚難驟認。

2、再者，被告甲○○固於警詢中供稱：「（警問：本隊提示通訊監察譯文編號8 ，此通聯內容是否就是你於102 年4月16日向劉睿浤購買1 公斤甲基安非他命及102 年4 月17日你叫吳福祥送要支付給劉睿浤購買毒品的尾款？）是。102 年4 月17日晚間6 時41分51秒我與乙○○通聯內容【B ：你那邊現在怎麼樣？A ：明天早上的高鐵】是表示乙○○問我說劉睿浤的甲基安非他命毒品什麼時候會送上來，我跟乙○○說明天早上才會送上來。102 年4 月17日晚間7 時40分16秒我與吳福祥通聯內容【你跟他講明天早上就要過來了喔】是表示我叫吳福祥跟劉睿浤說明天要早一點將甲基安非他命毒品送上來給我。102 年4 月17日晚間8 時17分32秒我與行動電話0000000000之男子通聯內容【A ：你叫你朋友明天可不可以早一點來】是表示我叫他跟劉睿浤說明天早一點將甲基安非他命毒品送上來給我。」云云，並有被告甲○○所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之乙○○、門號0000000000號之吳福祥（綽號黑松）、門號0000000000號之綽號「阿霖」之人之通訊監察譯文1份在卷為參。然查：

（1）觀諸附表五所示經被告甲○○指稱係涉及其於102 年4 月16日向劉睿浤販入第二級毒品甲基安非他命之編號8 通訊監察譯文所示內容（103 年度偵字第13219 號卷一第42、43頁），該通訊監察譯文係被告甲○○所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，於通話日期102 年4 月17日下午1 時8 分03秒起至102 年4 月17日晚間8 時23分13秒止之通話紀錄。是以，該通訊監察譯文編號8 中並無任何被告甲○○於102 年4 月16日之通話內容，首堪認定。

（2）次查，證人劉睿浤於警詢中證稱：「0000000000是我所持用的行動電話，是用於跟綽號『大胖』及『阿賢』所持用的0000000000號聯絡的專線電話，用來聯繫見面洽談詢問有無甲基安非他命等事宜。」、檢察官訊問時證稱：「我是在4 月17日出門被抓，前一天我並沒有賣甲基安非他命給甲○○。我不知道他為何這樣說，我不知道他的全名，只知道他叫『阿賢』。」等語明確，是依證人劉睿浤所述，其所持用與綽號「阿賢」之甲○○聯繫之行動電話門號為0000000000號，而甲○○所持用之行動電話門號則為0000000000號。然觀諸附表五所示通訊監察譯文內容，被告甲○○於該份通訊監察譯文所示通話中所持用之行動電話門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號，而無一為證人劉睿浤所述「大胖」及「阿賢」持用之行動電話門號0000000000號；再者，被告甲○○以前揭3 個行動電話門號所通話之對象，有持用門號0000000000號之「某男」、門號0000000000號之綽號「阿霖」之人、門號0000000000號之吳福祥（綽號黑松）、門號0000000000號之乙○○，然無一為劉睿浤自稱為其所持用專供與綽號「阿賢」之甲○○聯繫使用之門號0000000000號；是上開對話顯均非甲○○與劉睿浤間之直接通話，至為明確。

（3）再查，被告甲○○於前揭警詢中，僅針對附表五編號七至編號九之通話內容提出解釋，然就附表五編號一至編號六所示通訊監察譯文內容所指為何，均未置一詞。而被告甲○○警詢中固供稱附表五編號七至編號九所示通訊監察譯文，係其向乙○○告知劉睿浤於102 年4 月18日將送交甲基安非他命北上、向吳福祥及綽號「阿霖」之人告知請渠等轉告劉睿浤於102 年4 月18日上午需早一點將甲基安非他命送交其收受云云，惟各該通聯之通訊監察譯文中，均無一人曾經提及「劉睿浤」之姓名，上開人等彼此對話之中所提及將於102 年4 月18日送交毒品與甲○○之人究否確為「劉睿浤」，除被告甲○○之單一供述外，別無旁證可佐；況縱被告甲○○此部分所述屬實，則附表五編號七至編號九之通訊監察譯文所涉內容，至多亦僅涉及其是否曾於102 年4 月18日要求劉睿浤攜帶第二級毒品甲基安非他命北上交易之犯罪事實，而與其是否另於102 年4 月16日向劉睿浤購買甲基安非他命一情無關。另觀諸附表五編號一至編號六之通訊監察譯文中，亦僅有附表五編號一所示102 年4 月17日下午1 時8 分3 秒之該次通話內容中，被告甲○○曾向其通話對象「某男」表示「我等一下要40幾萬給別人，要去銀行，3 點半就沒辦法了啊」等語，其中所述該日下午3 點半前需交付約40萬元與「別人」一情所提及之金額「40幾萬」，與被告甲○○所供其於102 年4 月16日向劉睿浤購買之第二級毒品甲基安非他命，係於102 年4 月16日始交付餘款40萬元一節略屬一致，然於該次對話中，被告甲○○及「某男」均未曾提及被告甲○○交付40萬元之對象之身分、姓名，且編號一至編號六之通訊監察譯文中，亦均無任何一人曾經提及「劉睿浤」之姓名，是被告甲○○於附表五編號一至編號六之對話中所提及需於102 年4 月17日下午3 點半前交付約40萬元之對象是否究否確為「劉睿浤」，以及上揭通話內容所提及之事項暨所涉及之對象與劉睿浤有何關聯，除被告甲○○之單一供述外，實別無旁證可佐。

3、再者，起訴書固於「丙、無罪部分，一、（一）」之起訴犯罪事實欄內，註明「劉睿浤所涉販賣第二級毒品罪嫌已經本署檢察官提起公訴並由法院判刑確定」等語。然查，證人劉睿浤經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第9332號提起公訴，並經本院以102 年度訴字第651號刑事判決判處有期徒刑3 年2 月，復經臺灣高等法院以102 年度上訴字第3175號刑事判決、最高法院103 年度台上字第1572號刑事判決駁回上訴確定之販賣第二級毒品未遂罪，其犯罪事實為「於102 年4 月18日下午1 時許前之某時，得知某真實姓名、年籍不詳、綽號『阿賢』之成年男子欲購買大量第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），乃與『阿賢』談妥出售甲基安非他命之事宜後，即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於102 年4 月18日下午1 時許，在高雄市中正路高架橋下，向某真實姓名、年籍不詳、綽號『大頭』之成年男子，以105 萬元之代價，販入甲基安非他命1 包（驗前毛重1006.38 公克，鑑驗用罄0.16公克，驗前純質淨重約990.91公克）而著手，並與『大頭』議定待其順利售出上開甲基安非他命後再行交付價金。嗣劉睿浤搭乘臺灣高速鐵路列車自高雄左營站前往桃園青埔站，欲以至少110 萬元之代價販售前揭甲基安非他命予『阿賢』，以從中獲取至少5 萬元之利益，惟因員警已掌握線報，於同日下午3 時45分許，劉睿浤抵達桃園青埔站第二號出口前，尚未及將上開甲基安非他命售出予『阿賢』時，即為警當場查獲，劉睿浤販賣甲基安非他命之行為因而未遂」此有本院102 年度訴字第651 號刑事判決書、臺灣高等法院以102 年度上訴字第3175號刑事判決書、最高法院103 年度台上字第1572號刑事判決書附卷可參。是以，上揭判決書所認證人劉睿浤犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪事實，係被告甲○○所稱「102 年4 月18日，劉睿浤攜帶甲○○欲向其購買之1 公斤甲基安非他命，在前往甲○○住處途中為警查獲，而未能完成交易」之交易情節，而與本案起訴之「102 年4 月16日，劉睿浤在甲○○住處以90萬元販賣甲基安非他命1 公斤與甲○○，劉睿浤並已交付該1 公斤甲基安非他命與甲○○收受，甲○○亦當場支付價金50萬元，餘款40萬元則於102 年4 月17日，由吳福祥代甲○○持往桃園高鐵站交付劉睿浤而收訖」一情無關。是以，證人劉睿浤並未因前述「丙、無罪部分，一、（一）」之犯罪事實經提起公訴並判決確定，堪足認定，起訴書此部分所載，顯有張冠李戴之誤。基此，更無從驟以前述證人劉睿浤經法院判決販賣第二級毒品未遂罪確定之判決結果，而為其涉犯「丙、無罪部分，一、（一）」所述犯罪事實之依據。

4、末查，揆諸全卷事證，檢察官就被告甲○○所稱「吳福祥」此一或可佐實其是否曾於「丙、無罪部分，一、（一）」所示時、地向劉睿浤購買第二級毒品甲基安非他命，而不利於被告甲○○本人之證人，於警詢、檢察官訊問時以迄本院審理中均未曾調查、舉證，是全卷並無「吳福祥」其人之證述可參，附此敘明。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告甲○○有何此部分販賣第二級毒品既遂之犯行，此部分核屬不能證明被告甲○○犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就本件被告甲○○被訴此部分販賣第二級毒品既遂罪嫌，應諭知被告甲○○無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第8條第2 項、第6 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張家維到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃