臺灣桃園地方法院103年度訴字第788號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第788號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張光鎊

選任辯護人

楊愛基律師

被告

曾智泓（原名曾志宏）

選任辯護人

林傳源律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1268號）及移送併辦（103 年度偵字第25427 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張光鎊與劉錦鴻（已歿）為友人，曾智泓（原名曾志宏）則為張光鎊之友人。緣劉錦鴻之女友陳美雅為通緝犯，於民國101 年1 月18日晚間7 、8 時許在桃園縣楊梅市（於103 年12月25日改制為桃園市楊梅區，下同）下四湖30號4 樓7 室為桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）平鎮分局平鎮派出所員警查獲，詎劉錦鴻為使員警不移送不知情之劉美雅，竟起意栽槍予其友人葉時圩，乃向員警稱可以提供持有具殺傷力槍枝之人供員警前去搜索，並以電話聯絡張光鎊，指示張光鎊設法取得槍枝後，將槍枝置放於葉時圩所任職、位於桃園縣新屋鄉（於103 年12月25日改制為桃園市新屋區，下同）大牛欄20號工廠廁所之天花板上，再由劉錦鴻帶領員警前往上址工廠搜索以栽贓予葉時圩，雙方謀議既定，張光鎊遂前往不知情之向富章（已歿）位於桃園縣新屋鄉中山東路附近之住處取得具殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝）及不具殺傷力之非制式子彈3 顆後，於101 年1 月19日凌晨前往曾智泓位於桃園縣新屋鄉○○路000號住處，搭載曾智泓一同前往上址工廠，於車上告知曾智泓緣由，並要求曾智泓將上開槍彈放置於葉時圩所任職之上址工廠廁所天花板上，經曾智泓應允。張光鎊、曾智泓、劉錦鴻即意圖使他人受刑事處分，共同基於偽造證據之犯意聯絡，由劉錦鴻先打電話予葉時圩，佯稱友人將前往上址工廠借用廁所，張光鎊再依劉錦鴻之指示，於101 年1 月19日凌晨2 時許，開車搭載曾智泓前往上址工廠，向葉時圩佯稱曾智泓要借用廁所，葉時圩信以為真，乃打開上址工廠大門讓張光鎊、曾智泓進入上址工廠內，曾智泓即假借使用廁所之機會，將上開槍彈置放於上址工廠廁所天花板上而偽造葉時圩持有具殺傷力槍枝之證據後，旋與張光鎊一同開車離去。劉錦鴻再帶同員警前往上址工廠執行搜索，並於同日凌晨2 時30分許，在上址工廠廁所天花板上扣得上開槍彈，因而將葉時圩以違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為由移送臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官以葉時圩涉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌提起公訴，由本院以101 年度訴字第976 號案件受理，嗣張光鎊於本院上開案件審理中，以證人身分自白上開偽造證據之情節，再經檢察官以葉時圩罪嫌不足為由撤回起訴，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人陳美雅於廉政官詢問時之陳述，係被告張光鎊、曾智泓以外之人於審判外之陳述，經被告曾智泓之辯護人爭執證據能力（見本院103 年度訴字第788 號卷【下稱本院訴字卷】第98頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋，證人陳美雅於廉政官詢問時所為之證述，即不具證據能力。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查被告曾智泓之辯護人雖否認證人陳美雅於偵查中之陳述具有證據能力（見本院訴字卷第98頁反面），惟證人陳美雅於檢察官偵查時業以證人身分依法具結，並作成證言，且依該供述作成時之外部情狀觀察，檢察官並無違法取證或使證人陳美雅意思不自由之狀況，是其於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況，且被告曾智泓及其辯護人亦未釋明證人陳美雅偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」之理由，證人陳美雅嗣於審判中亦經本院傳喚到庭，賦予被告曾智泓行使對質權、反對詰問權之機會，則被告曾智泓之對質詰問權已延緩至審判中確保，是依前揭法條規定，證人陳美雅於偵查中之陳述自得作為本案之證據。

㈢再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院99年度台上字第84號判決可資參照。查內政部警政署刑事警察局101 年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第3396號卷【下稱偵3396卷】第72至73-1頁），雖經被告曾智泓之辯護人以非檢察署或法院委託鑑定為由而否認其證據能力（見本院訴字卷第98頁），然上開鑑定書係警察機關依照上級檢察機關首長事前函示指示請該局進行鑑定所得結果，性質上同於檢察官之囑託鑑定，併參照刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自具有證據能力。

㈣除上開所述之外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張光鎊、曾智泓及渠等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

二、訊據被告張光鎊固坦承有依劉錦鴻之指示取得上開槍彈後，搭載被告曾智泓前往上址工廠，並由被告曾智泓將上開槍彈置放於上址工廠廁所天花板上，被告曾智泓固坦承有與被告張光鎊於上揭時間、地點一同前往上址工廠，惟均矢口否認上開犯行。被告張光鎊辯稱：其係因劉錦鴻打電話告訴其警察要槍，其方依劉錦鴻之指示前去上址工廠放槍，目的是要讓劉錦鴻有籌碼與警察談條件，其不知道劉錦鴻會帶警察去抓葉時圩云云；辯護人為其辯以：被告張光鎊並無誣陷葉時圩之必要，實係為了交付槍枝予員警，又擔心遭員警查辦，方將本案槍枝置放於上址工廠內，並以此方式將本案槍枝交付予警方，警方也明確知悉本案槍枝並非葉時圩所有，難認被告張光鎊有何誣陷葉時圩之故意或意圖，亦難認定被告張光鎊有何偽造、變造證據之行為云云。被告曾智泓辯稱：被告張光鎊叫其拿1 包牛皮紙袋放在上址工廠廁所天花板上，其知道裡面是不好的東西，其進去上址工廠之廁所後感到很害怕，被告張光鎊便走進廁所將該牛皮紙袋放到馬桶上方的天花板云云；辯護人為其辯以：被告曾智泓並未將本案槍枝放置於上址工廠廁所之天花板上，無法單憑被告張光鎊之陳述逕認本案槍枝係由被告曾智泓置放於廁所天花板上云云。經查：

㈠證人葉時圩於偵訊及本院審理時證稱：其與劉錦鴻是國小、國中同學，其因劉錦鴻而知道被告張光鎊，但不熟悉，其不認識被告曾智泓。劉錦鴻打電話給其說被告張光鎊要來借廁所，其便打開工廠大門讓被告張光鎊開車進來，其也跟著騎摩托車進去工廠，被告張光鎊直接將車子開到上址工廠裡面，廁所在工廠最裡面的地方，其於1 分鐘內也到達工廠裡面，其站在被告張光鎊的車子旁邊與被告張光鎊講話，當時其看到另外一個人站在廁所門口，手上沒有拿東西，其當時認為這個人應該是被告張光鎊的朋友，被告張光鎊則坐在車上，其有聽到被告張光鎊對這個人說「快點、好了沒」，這個人便上車與被告張光鎊一起開車離開，其沒有印象這個人是否為被告曾智泓。被告張光鎊離開約30分鐘後，劉錦鴻開車來到上址工廠，另外有一台車隔1 分鐘後也抵達上址工廠，該台車上有4 名警察，警察抵達後先帶其去其房間找東西，其感覺莫名其妙，之後警察便帶其去廁所，其中1 名警察立刻踩在馬桶上，將天花板打開，自天花板上拿下1 包紙袋，說找到了，警察當場將該包紙袋打開，裡面放著上開槍彈，接著其便被警察上銬帶走，搜索過程中，劉錦鴻並未與警察互動或交談等語（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度他字第1861號卷【下稱他字卷】一第56至57頁，本院訴字卷第169 頁反面至171 頁反面、173 頁反面至174 頁）；證人陳美雅於偵訊及本院審理時證稱：其與劉錦鴻為男女朋友，於101 年1 月18日晚間7 、8 時許，在其與劉錦鴻前位於桃園縣楊梅市下四湖30號4 樓7 室之租屋處被警察查獲，現場有其、劉錦鴻、古岳凡、張貴雁、張埕溥，警察搜索其租屋處後發現有甲基安非他命、殘渣袋以及吸食器，警察告知其被通緝，劉錦鴻則被警察帶下樓去搜索車子，警察有說不需要通緝、毒品的績效，劉錦鴻上樓後便表示毒品案件由古岳凡、張埕溥負責，張貴雁留下來照顧其女兒，之後其與劉錦鴻便被警察帶走，其與劉錦鴻坐警察所開的便車，其中1 名警察則開劉錦鴻的車子，劉錦鴻在車上就有以電話聯絡被告張光鎊，劉錦鴻與被告張光鎊都是以客語溝通，其只聽的懂劉錦鴻對被告張光鎊說有事要拜託他、要去狗子家，狗子就是黃國鈞，之後其、劉錦鴻及警察先至黃國鈞住處，警察下車搜索黃國鈞住處，其被其中1 名警察開劉錦鴻的車子載到附近的產業道路等待，約1 個多小時後，劉錦鴻打電話跟其說在黃國鈞家沒有找到槍枝，這樣其會被移送到地檢署執行。之後劉錦鴻與警察到產業道路找其，其又坐到警察的便車上，2 台車一起往上址工廠去，到達上址工廠附近的路口時，劉錦鴻換開自己的車子，其與4 名警察坐在警察的便車上跟著劉錦鴻走，並跟著劉錦鴻的車子進入上址工廠內，4 名警察都下車去搜索，之後1 名警察出來將其帶到上址工廠附近的路口等待，並對其說有搜索到槍枝，正在等待支援，等支援的車輛到達後，其、劉錦鴻和2 名警察乘坐劉錦鴻的車子前往平鎮派出所，抵達之後劉錦鴻跟2 名警察下車做筆錄，其在劉錦鴻的車上等了1 、2 個小時，劉錦鴻從警察局出來，並說可以走了，在車上其詢問劉錦鴻，劉錦鴻表示其已經和警察講好，意思就是如果有交槍，其就可以離開，劉錦鴻並說有叫被告張光鎊跟一個叫「大頭」的人去證人葉時圩的工廠栽槍，之後其及劉錦鴻以電話聯絡被告張光鎊在汽車旅館見面，其才知道證人葉時圩被查獲的槍枝是劉錦鴻叫被告張光鎊拿去放，而且是被告張光鎊跟「大頭」一起去，是「大頭」進去廁所裡放槍的等語（見他字卷一第74至78頁，臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第25427 號卷【下稱偵25427 卷】二第84頁，本院訴字卷第175 頁正反面、176 頁反面至178 頁）；證人張埕溥於偵訊時證稱：其於101 年1 月18日晚間7 、8 時許在桃園縣楊梅市下四湖30號4 樓7 室施用毒品，警察進來搜索，有扣得毒品及殘渣袋，警察有說證人陳美雅是通緝犯，劉錦鴻好像有與警察交換條件，劉錦鴻有跟警察說要交槍，之後就只有其以及古岳凡被移送到地檢署，證人陳美雅並未被移送等語（見他字卷一第173 頁），依據上開證人葉時圩、陳美雅、張埕溥之證詞內容，足認劉錦鴻確實有為避免證人陳美雅遭員警移送，乃於101 年1 月18日晚間以電話指示被告張光鎊取得上開槍彈後，前往上址工廠置放於廁所天花板上，再由劉錦鴻帶領員警前往上址工廠搜索，並於101 年1 月19日凌晨2 時30分許在上址工廠廁所天花板上扣得上開槍彈。又上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其結果略以：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3 顆，其中2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；其中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵3396卷第72至73-1頁）。另證人葉時圩因於101 年1 月19日凌晨2 時30分許，在上址工廠廁所天花板上扣得本案槍枝，經員警以違反槍砲彈藥刀械管制條例案件移送，並由檢察官以涉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌提起公訴，嗣經檢察官於本院101 年度訴字第976 號案件審理中，以102 年度聲撤字第6 號撤回起訴等情，有起訴書及撤回起訴書各1 份可憑（見偵25427 卷一第200 至206 頁），參以被告張光鎊於本院審理時以證人身分證稱：其於101 年1 月18日接到劉錦鴻的電話，叫其拿1 支槍到上址工廠，其至向富章住處跟向富章借上開槍彈要放到上址工廠內，但其1 個人不敢去，便打電話叫被告曾智泓與其一起去，被告曾智泓綽號為「大頭」，其先打電話對被告曾智泓說「我馬上去你家，上車再講」，被告曾智泓上車後，其便往上址工廠開，其在車上對被告曾智泓說劉錦鴻與證人陳美雅被抓，要拿1 支槍到證人葉時圩的工廠去放，這樣劉錦鴻與證人陳美雅才會獲得釋放，等到達上址工廠後，其會跟證人葉時圩說被告曾智泓肚子痛，要借廁所，被告曾智泓再把上開槍彈放到廁所馬桶天花板上，被告曾智泓聞言既未說好，也沒有說不好。其抵達上址工廠後，就將車子開到廠房裡停在空地上，並將裝有上開槍彈之牛皮紙袋交給被告曾智泓，要求被告曾智泓將牛皮紙袋放在廁所馬桶上面的天花板，被告曾智泓便進入廁所裡面，將上開槍彈放到馬桶上方的天花板，其坐在駕駛座上與證人葉時圩聊天，並大聲問被告曾智泓「好了沒，快一點」，被告曾智泓自廁所出來後，其與被告曾智泓便馬上離開，其離開上址工廠便在車上打電話給劉錦鴻說放好了，然後其就關機，並載被告曾智泓回家等語（見本院訴字卷第161 頁反面至162 頁反面、163 頁反面至164 、166 、168頁）、被告曾智泓於本院準備程序時供稱：101 年1 月19日凌晨被告張光鎊至其住處找其，要其上車，其上車之後被告張光鎊便將1 個手提袋拿給其看，其看到裡面有1 支槍，被告張光鎊對其說因劉錦鴻被警察抓住，要去救劉錦鴻，要栽槍給證人葉時圩，希望其將槍枝拿去放，抵達上址工廠後，被告張光鎊將裝著本案槍枝之手提袋塞到其手上，叫其將該手提袋藏在上址工廠廁所天花板上等語（見本院訴字卷第92頁正反面），此外復有照片15張、劉錦鴻與被告張光鎊於101 年1 月19日凌晨1 時42分至同日凌晨2 時6 分之通訊監察譯文1 份附卷足憑（見偵3396卷第30至37頁，本院101 年度訴字第976 號卷【下稱訴字976 卷】第17頁反面至18頁），足認劉錦鴻於101 年1 月18日因不知情之證人陳美雅遭員警緝獲，為避免證人陳美雅遭員警移送並入監執行，即聯絡被告張光鎊，要求被告張光鎊設法取得槍枝後置放於上址工廠以栽贓予證人葉時圩，被告張光鎊即向不知情之向富章取得上開槍彈，並開車搭載被告曾智泓以借用廁所為由進入上址工廠內，由被告曾智泓進入廁所內將上開槍彈置放於上址工廠廁所內馬桶上方之天花板，被告張光鎊、曾智泓旋即離去，劉錦鴻再帶領員警於101 年1 月19日凌晨2 時許至上址工廠進行搜索，並於廁所天花板內扣得上開槍彈，員警即以證人葉時圩違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為由移送，並經檢察官以證人葉時圩涉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌提起公訴等事實無訛。

㈡至被告張光鎊雖於本院審理時以證人身分證稱：其在前往上址工廠車上只有跟被告曾智泓說等一下到證人葉時圩的工廠將牛皮紙袋放在廁所天花板上，其不知道被告曾智泓是否知悉牛皮紙袋裡面有放上開槍彈，其並未亮槍給被告曾智泓看，被告曾智泓也未詢問其牛皮紙袋裡面放什麼東西，被告曾智泓放完槍，其載被告曾智泓離開上址工廠後，其才在車上跟被告曾智泓說牛皮紙袋裡面是槍，是為了要救劉錦鴻及證人陳美雅云云（見本院訴字卷第162 頁反面至163 、166 頁反面至167 頁），惟核與被告曾智泓於偵訊及本院準備程序時供稱：101 年1 月19日其上了被告張光鎊的車之後，被告張光鎊將本案槍枝亮給其看，本案槍枝是放在裝禮品的手提袋內，並對其說劉錦鴻及證人陳美雅出事了，要做一條案子給警察才可以救劉錦鴻及證人陳美雅，也就是要將本案槍枝栽贓給證人葉時圩，希望其將本案槍枝拿到上址工廠廁所內去藏等語（見他字卷一第112 、114 頁，本院訴字卷第92頁）不符，參以被告張光鎊與被告曾智泓為友人，交情還不錯等情，業經被告張光鎊於本院審理時以證人身分證述明確（見本院訴字卷第166 頁），又被告張光鎊於102 年7 月12日偵訊時先供稱：其跟向富章借得本案槍枝後，找不知情的被告曾智泓，叫被告曾智泓將本案槍枝放到上址工廠廁所天花板上云云（見他字卷一第67頁）、於102 年7 月25日偵訊時又供稱：本案槍枝是被告曾智泓放到上址工廠廁所天花板上，被告曾智泓並未拒絕放槍，其於102 年7 月12日偵訊時稱被告曾智泓不知情，只是想要幫被告曾智泓說話等語（見他字卷一第139 頁），堪信被告張光鎊上開於本院審理時以證人身分證稱：其係於被告曾智泓放完上開槍彈後，才於離開上址工廠之車上告訴被告曾智泓牛皮紙袋裡面放槍云云，應係念及其與被告曾智泓之情誼而為迴護被告曾智泓之證詞，自難信實，是被告張光鎊於搭載被告曾智泓前往上址工廠之途中，即已將本案槍枝拿給被告曾智泓觀看，要求被告曾智泓將置放上開槍彈之牛皮紙袋放置於上址工廠廁所天花板上，並告知被告曾智泓緣由為劉錦鴻及證人陳美雅為警查獲，需將本案槍枝栽贓予證人葉時圩之事實，足堪認定。

㈢被告曾智泓之辯護人雖以上開內政部警政署刑事警察局101年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵3396卷第72至73-1頁）未經實際測試而質疑該鑑定書之正確性云云（見本院訴字卷第126 頁反面），惟槍枝有無殺傷力，係屬事實認定問題，關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。又內政部警政署刑事警察局對於非制式槍枝殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序，即「性能檢驗法」，故採性能檢驗法進行鑑定，惟如性能檢驗法鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有適用子彈時續以動能測試法加以鑑定，如無則不續行鑑定。非制式槍枝於第1 次送鑑時，經以性能檢驗法鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以動能測試法實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證，無需再以極高危險性之動能測試法進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，該局不再續行動能測試法之試射鑑定。而本案槍枝業經該局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，無再以動能測試法實際試射之必要等情，有內政部警政署刑事警察局104 年11月11日刑鑑字第0000000000號函暨所附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明各1 份附卷可稽（見本院訴字卷第140 至142 頁），本院審酌內政部警政署刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，而上開鑑定書係該局鑑識人員本其專業知識，以經國內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法進行鑑驗所為之判斷，是該鑑定書關於鑑定機關之資格、理論基礎及鑑定方法於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，是本案槍枝確具殺傷力之事實，當堪認定。

㈣被告張光鎊、曾智泓雖以上詞置辯，然查：

⒈被告曾智泓於偵訊時先供稱：其將本案槍枝帶進廁所，後來其又自廁所出來，其搖頭向被告張光鎊示意其無法這麼做，被告張光鎊便將槍拿過去，自己進去廁所裡面，出來後便叫其趕快上車云云（見他字卷一第113 頁），於偵訊、本院準備程序及審理時又改稱：其進了廁所楞在那裡，被告張光鎊可能不耐煩就跟著進來，看到其手上還拿著槍，便自己站在馬桶上，將天花板移開，把槍放到天花板上，然後被告張光鎊便匆匆忙忙回到車上，叫其趕快上車云云（見他字卷一第114 頁，本院訴字卷第92頁反面、199頁），是被告曾智泓就置放本案槍枝之過程，究為其自廁所出來向被告張光鎊示意無法置放本案槍枝，被告張光鎊方自行進入廁所內置放槍枝，亦或係被告張光鎊不耐煩進入廁所，見其尚未放槍即取走本案槍枝置放槍枝，前後所述已有不一，則被告曾智泓辯稱本案槍枝是被告張光鎊取走並置放於上址工廠廁所天花板上云云，尚難遽信之，況被告曾智泓上開所辯，核與被告張光鎊於偵訊及本院審理時以證人身分證稱：本案槍枝係被告曾智泓進入上址工廠廁所置放於馬桶上方天花板上等語（見他字卷一第67、139 頁，本院訴字卷第162 頁正反面）不符。又證人葉時圩於本院審理時證稱：其先開門讓被告張光鎊進入上址工廠，其跟著騎摩托車進入上址工廠，從大門騎摩托車到廠房所需時間不用1 分鐘，其抵達廠房時，看見被告張光鎊坐在駕駛座上，車子並未熄火，被告張光鎊的車子距離廁所大約2 、3 公尺，被告張光鎊對其說上完廁所要走了，其看到還有一個人站在廁所門口，其印象中這個人剛從廁所裡走出來，其有聽到被告張光鎊對這個人說「快點、快點」，然後便與這個人一起離開，被告張光鎊從進來工廠到離開的時間不到10分鐘等語（見本院訴字卷第169 頁反面至170 頁反面、171 頁反面、172 頁反面、174 頁），另經本院當庭勘驗上址工廠大門之監視錄影光碟之結果，被告張光鎊所駕駛之車輛出現於上址工廠大門前，證人葉時圩先與車輛內之人對話，隨即開啟大門，被告張光鎊所駕駛之車輛於監視器顯示時間1 時49分15秒進入監視器拍攝死角處，證人葉時圩接著走進工廠內，騎乘機車亦往工廠內部駛去，於監視器顯示時間1 時49分30秒駛入監視器拍攝死角處。被告張光鎊所駕駛之車輛於監視器顯示時間1時51分21秒出現於監視器畫面，並自工廠內側駛出大門後右轉離開監視器畫面。被告張光鎊所駕駛之車輛於監視器無法拍攝之上址工廠內部停留之時間約為2 分6 秒，證人葉時圩所騎乘之機車與被告張光鎊所駕駛之車輛相較，約晚15秒駛入上址工廠內部等情無訛，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1 份在卷可參（見本院訴字卷第122 頁反面至123 頁反面），是被告張光鎊、曾智泓於上址工廠內部僅停留約2 分6 秒，且證人葉時圩僅晚被告張光鎊、曾智泓約15秒進入廠房內部，而證人葉時圩抵達廠房時，只見被告曾智泓站在廁所門口，被告張光鎊係坐在車上，車子並未熄火，衡情被告張光鎊既已於前往上址工廠之途中要求被告曾智泓將本案槍枝置放於廁所天花板上並獲被告曾智泓應允，實難想像被告張光鎊於抵達廠房廁所外面至證人葉時圩抵達該處與被告張光鎊會合之短暫期間內，即因久候被告曾智泓未果而感不耐，自行進入廁所內將本案槍枝置放於天花板上後，又上車坐在駕駛座上，並催促被告曾智泓上車，足見被告曾智泓上開所辯，實與常情相悖，要難憑採。

⒉至被告張光鎊雖辯稱：其不知道劉錦鴻會帶警察去抓證人葉時圩，其並不想害證人葉時圩云云（見本院訴字卷第199 頁），惟查，被告張光鎊於本院另案審理時業以證人身分證稱：劉錦鴻打電話給其，告訴其被平鎮分局抓到，要交槍交人，劉錦鴻電話中跟其說將本案槍枝拿去上址工廠放的目的就是要帶警察去查槍，劉錦鴻對其說以前交槍就可以，現在一定要交槍、交人，其有對劉錦鴻說這樣會害到證人葉時圩等語（見訴字976 卷第36頁反面、39頁反面、41頁反面）、於本院準備程序時供稱：劉錦鴻對其說證人陳美雅被通緝，如果沒有交槍交人，劉錦鴻跟證人陳美雅都會被移送法辦等語（見本院訴字卷第82頁）。又觀諸劉錦鴻與被告張光鎊於101 年1 月19日凌晨1 時22分之通訊監察譯文內容，被告張光鎊有詢問劉錦鴻稱：「你一定要交人是嗎？」，劉錦鴻即稱：「對啊！繳東西，你看誰可以放。」，再觀諸劉錦鴻與被告張光鎊於101 年1 月19日凌晨1 時42分至同日凌晨2 時6 分之通訊監察譯文內容，被告張光鎊先詢問劉錦鴻稱：「東西要放到哪裡？」，劉錦鴻答稱：「放在我同學那裡。」，又對被告張光鎊稱：「你打電話過去說要找我，要去等我，你進去之後就放好。」、「你放好，說有重要的事情就先走了。」、「放在廁所的天花板上面。」，被告張光鎊又對劉錦鴻稱：「我要到你同學那裡了，我怕會害到耶。」，嗣劉錦鴻對被告張光鎊稱：「你放心啦！不會罰到你啦。」，並又詢問被告張光鎊稱：「你好了嗎。」，被告張光鎊稱：「你到時會牽連到我。」，劉錦鴻稱：「不會啦。」，被告張光鎊稱：「你以為他是吃騙組（同音，即客語中「白癡」之意），進去他不會知道。」，劉錦鴻稱：「他不會知道啦，進去借廁所就好。」，被告張光鎊稱：「我跟你說東西放在馬桶上去的那一格天花板，我不管了喔！我要關機了！」，此有上開譯文1 份在卷可憑（見訴字976 卷第16頁反面至18頁），參諸被告張光鎊於本院審理時供稱：其有想過可能會害到證人葉時圩，但當時其無法作主等語（見本院訴字卷第200 頁反面），足認被告張光鎊明知其將本案槍枝置放於上址工廠廁所天花板之目的係為了「交槍交人」，亦即劉錦鴻將帶領員警前往上址工廠搜索而有陷證人葉時圩入罪之虞，況證人葉時圩嗣亦因為警於上址工廠廁所天花板上扣得本案槍枝而遭移送，並經檢察官提起公訴，足徵被告張光鎊有使證人葉時圩受刑事處分之意圖無誤。

㈤綜上所述，被告張光鎊、曾智泓所辯均不足採。本件事證明確，被告張光鎊、曾智泓犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告張光鎊、曾智泓所為，均係犯刑法第169 條第2 項之準誣告罪。

㈡檢察官以103 年度偵字第25427 號移送併辦意旨書移送併辦部分與本案起訴部分所載犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院已併予審究，併予敘明。

㈢被告張光鎊、曾智泓與劉錦鴻間，就上開準誣告之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告張光鎊前①於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第814 號判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；②於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度審訴字第1062號判決判處有期徒刑8 月、6 月、8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年10月確定，上開①、②所示之罪嗣經本院以97年度聲字第2152號裁定定其應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定（下稱甲執行案）；又③於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1094號判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙執行案）。前揭甲、乙執行案接續執行，被告張光鎊於97年4 月5 日入監執行甲執行案，執行指揮書執行完畢日期為99年8 月8 日，復接續執行乙執行案，執行指揮書執行完畢日期為100 年12月8 日，並於100 年1月17日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷，於101 年8 月30日入監執行乙執行案之殘刑有期徒刑8 月28日，執行指揮書執行完畢日期為102 年5 月27日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院訴字卷第7 至28頁反面），是被告張光鎊入監執行之刑期既已逾上開甲執行案之刑期，揆諸上開最高法院決議，其甲執行案之徒刑即屬執行完畢，而被告張光鎊於甲執行案之徒刑於99年8 月8 日執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤被告曾智泓前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審訴字第2927號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定，於99年12月5 日執行完畢；又於99年間，因詐欺案件，經本院以99年度壢簡字第2494號判決判處有期徒刑2 月確定，於100 年5 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院訴字卷第29至35頁反面），其受上開徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥被告張光鎊於葉時圩因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經檢察官起訴、本院以101 年度訴字第976 號案件受理而於102年3 月27日審理時以證人身分證稱：劉錦鴻打電話叫其將本案槍枝放到上址工廠，其便與被告曾智泓一起去上址工廠，將本案槍枝放在廁所天花板上，證人葉時圩應該不知道其要將本案槍枝放到上址工廠廁所天花板上等語（見訴字976 卷第35至36頁），嗣檢察官於本院上開案件判決前，即於102年4 月17日以葉時圩罪嫌不足為由撤回起訴，有撤回起訴書1 份存卷可參（見偵25427 卷一第204 至206 頁），是被告張光鎊於葉時圩受誣告之案件裁判確定前自白，爰依刑法第172 條之規定，減輕其刑。被告張光鎊同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。另被告曾智泓於偵訊、本院準備程序及審理時僅坦承有與被告張光鎊一同前往上址工廠，惟均否認有將本案槍枝置放於上址工廠廁所天花板上而未自白準誣告犯行，無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張光鎊、曾智泓明知葉時圩並未持有具殺傷力之本案槍枝，竟將本案槍枝置放於上址工廠廁所天花板上，使葉時圩遭受涉嫌非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪此等重罪之刑事追訴，蒙受極大之不利益，並損及司法機關偵查及審理之正確性，所為誠屬非是，惟念及被告張光鎊於葉時圩遭追訴之本院101 年度訴字第976 號案件中即已坦認前揭事實，檢察官並對葉時圩撤回起訴而終能釐清葉時圩之清白，兼衡被告張光鎊、曾智泓犯罪之動機、手段、分工之情形、被告張光鎊曾坦承犯行、被告曾智泓否認犯行之態度及渠等之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告張光鎊、曾智泓行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。

㈡扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑定之結果，認具殺傷力，已如前述，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。

㈢扣案之非制式子彈3 顆，其中2 顆經採樣試射完畢而喪失其子彈之效用，其中1 顆經鑑定認不具殺傷力，均如前述，核均非違禁物，爰不予宣告沒收。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告張光鎊、曾智泓明知可發射子彈具有殺傷力之手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，與劉錦鴻共同基於持有可發射子彈具殺傷力之手槍之犯意，由被告張光鎊於101 年1 月19日凌晨0 時30分許（起訴書誤載為101 年1 月18日晚間10時許，應予更正），向綽號為「臭古」之向富章取得本案槍枝而持有，並搭載被告曾智泓一同前往上址工廠，於車上要求被告曾智泓經手將本案槍枝放置於證人葉時圩所任職之上址工廠廁所天花板上，經被告曾智泓應允。嗣於101 年1 月19日凌晨1 時49分，被告張光鎊、曾智泓以借用廁所為由，進入上址工廠，再由被告曾智泓將本案槍枝置放於上址工廠廁所天花板上，因認被告張光鎊、曾智泓均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，最高法院98年度台上字第2366號判決意旨可資參照。

㈢經查，被告張光鎊於本院準備程序時供稱：本案槍枝是劉錦鴻叫其放在上址工廠廁所天花板上，劉錦鴻對其說劉錦鴻和證人陳美雅被警察抓，如果沒有交槍交人的話，劉錦鴻及證人陳美雅均會被移送法辦，之前劉錦鴻還有叫其放1 支槍至黃國鈞家，但該支槍不見，其再與證人黃錦心一起至向富章家借本案槍枝，其和被告曾智泓一起至上址工廠，由被告曾智泓將本案槍枝放到上址工廠廁所天花板上等語（見本院訴字卷第81頁反面至82頁）、於本院審理時以證人身分證稱：本案槍枝是其與證人黃錦心一起前往向富章之住處跟向富章借的，其在前往上址工廠的途中有跟被告曾智泓表示因劉錦鴻及證人陳美雅被抓，要將本案槍枝放到上址工廠廁所天花板上等語（見本院訴字卷第162 、164 頁反面、168 頁正反面），與證人黃錦心於偵訊時證稱：被告張光鎊打電話跟其說劉錦鴻出事，劉錦鴻及證人陳美雅均被警察抓，如果可以拿1 支槍給警察就可以網開一面，被告張光鎊拿1 支槍給其，要其將槍管黏一黏，並載其至新屋一個很偏僻的地方，然後將車子開到1 間便利超商叫其下車等，被告張光鎊另外載李沈祥前去交槍，其知道是要把槍栽給1 個綽號叫「狗子」之人，但其不清楚後來是誰放槍，被告張光鎊及李沈祥交完槍之後，被告張光鎊載其回家，在路上找又去找一個綽號為「臭古」之人借槍，被告張光鎊借到槍枝後便載其回家等語（見他字卷二第4 至7 頁）相符。又觀諸被告張光鎊與劉錦鴻於101 年1 月19日之通訊監察譯文內容，劉錦鴻於101 年1 月19日凌晨0 時13分之通話中對被告張光鎊稱：「啊，東西找不到。」，被告張光鎊回稱：「我跟你講東西不是小妹拿走，我很怕就是阿祥拿去了，我現在正在找阿祥，你等我的電話，阿祥的電話沒開機，我一直打，我馬上打給你。」，劉錦鴻於同日凌晨0 時19分之通話中又對被告張光鎊稱：「有找到啊？」，被告張光鎊稱：「阿祥的電話關機。」，劉錦鴻稱：「東西沒有放。」，被告張光鎊稱：「我拿給他的我怎麼會沒有放！裡面有5 個，阿心整支都噴過，整支黑的跟新的一樣。」、「阿心整支都噴，是黑的新新的，彈匣裡有5 個，他要下車我怕他碰到狀況，我叫他在便利商店等，我載阿祥下去的，怎麼可能會沒有放。」，劉錦鴻稱：「沒有找到。」，被告張光鎊於同日凌晨0 時26分之通話中對劉錦鴻稱：「我跟我朋友再借1 組，要拿給誰。」，被告張光鎊於同日凌晨1 時22分之通話中對劉錦鴻稱：「那我跟人拿的這1 支到底要交出去嗎？我是想說你可以早一點脫身嗎？我跑去跟人喬的你知道嗎？」，被告張光鎊於同日凌晨1時42分之通話中又詢問劉錦鴻稱：「東西要放到哪裡？」，劉錦鴻即對被告張光鎊稱：「放在我同學那裡。」，劉錦鴻於同日凌晨1 時52分之通話中又對被告張光鎊稱：「放在廁所的天花板上面。」，被告張光鎊回稱：「那裡的天花板上面，好好我知道不要那麼久。」等情，有上開譯文1 份存卷足稽（見訴字976 卷第16至17頁反面），核與被告張光鎊上開於本院準備程序供稱、本院審理時以證人身分證稱：劉錦鴻叫其交槍以避免被劉錦鴻及證人陳美雅被警察移送，其先放1 支槍至黃國鈞住處，但該支槍不見，其又再去跟向富章借1 支槍即本案槍枝，並依劉錦鴻指示，由被告曾智泓將本案槍枝放到上址工廠廁所天花板上等語、證人黃錦心上開於偵訊時證稱：被告張光鎊有拿1 支槍給其讓其黏槍管，並要將該支槍栽給綽號「狗子」之人，之後被告張光鎊與李沈祥前去栽槍，被告張光鎊載其回家途中，又去找綽號「臭古」之人借槍等語相符，可知本案槍枝係被告張光鎊向不知情綽號「臭古」之向富章取得，而被告張光鎊取得本案槍枝之目的即為將本案槍枝置放於上址工廠廁所天花板上，以讓劉錦鴻帶領員警前往上址工廠搜索，並於前往上址工廠之途中方將上開緣由告知被告曾智泓，由被告曾智泓實行置放本案槍枝之行為，參以劉錦鴻及被告張光鎊係發現由李沈祥置放黃國鈞住處之槍枝不見後，才由被告張光鎊前往向富章住處取得本案槍枝，並由劉錦鴻指示被告張光鎊將本案槍枝置放上址工廠廁所天花板上，又被告張光鎊係於101 年1 月19日凌晨0 時26分之通話後方前往向富章住處取得本案槍枝，再於同日凌晨2 時許抵達上址工廠，並由被告曾智泓將本案槍枝置放於廁所天花板上，顯見被告張光鎊、曾智泓在雖有物理上接觸本案槍枝之客觀事實，惟渠等接觸之時間短暫，且渠等接觸本案槍枝之意圖均係為將本案槍枝置放於上址工廠廁所天花板上以栽槍予證人葉時圩，主觀上難認有執持占有並持續支配、管理本案槍枝之意思，要難遽以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌相繩，惟因檢察官認被告張光鎊、曾智泓此部分所為與前述有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第169 第2 項、第47條第1 項、第172 條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。