臺灣桃園地方法院104年度訴字第937號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第937號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蕭慶陽

選任辯護人

楊安騏律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14661 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭慶陽分別基於違反毒品危害防制條例及藥事法之犯意，而為下列犯行：

㈠基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第三級毒品毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年7 月13日前之同年月某時，在臺灣地區某處同時購入海洛因15包（驗前淨重132.23公克，純質淨重111.76公克）及愷他命12包（驗前淨重549.59公克，純質淨重498.62公克）而持有之，並分別藏放於其當時位在桃園市○○區○○路0 段000 號5 樓601 室之租屋處以及其所有車號00-0000 號之自用小客車上。嗣於104 年7 月13日凌晨0 時57分許、同日上午6 時33分許，為警分別在上開自用小客車內及租屋處查獲上開毒品。

㈡基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年7 月7 日（起訴書誤載為6 月29日至7 月2 日，業經檢察官於審理中更正）某時，持0000000000門號之行動電話，以LINE通訊軟體與賴信嘉聯繫毒品交易，並於同日某時在新北市蘆洲區長安街某處，將甲基安非他命1 包交予賴信嘉，同時收受新臺幣（下同）1,200 元，而以上開價格販賣第二級毒品予賴信嘉。

㈢基於轉讓禁藥之犯意，於104 年7 月11日下午3 時許，在上開租屋租，將甲基安非他命放入玻璃球吸食器燒烤後，將吸食器交予徐亞麗施用，而轉讓甲基安非他命予徐亞麗。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按證人所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。本案證人徐亞麗經本院依址傳喚、拘提均未到庭，且迄本案言詞辯論終結前，仍因另案受通緝中，有客觀上不能促使其到庭作證之情形。又徐亞麗係在上午10時至12時接受警詢，並無疲勞詢問之跡象，詢問地點為桃園分局大樹派出所，員警詢問前係依刑事訴訟法第95條之規定告知相關權利，經徐亞麗簽名確認，並在詢問過程中同時錄影紀錄，應認警詢過程中並無妨害徐亞麗陳述任意性之客觀因素存在，當具有特別可信性。又徐亞麗為被告轉讓毒品之對象，其證述內容為證明被告犯罪所必要，是依前開法律規定，其於警詢中所為供述，得採為證據。

二、依刑事訴訟法第158 條之4 規定，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此為搜索令狀原則之例外規定，其中「執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範，乃自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年度台上字第7112號判決意旨同此見解）。經查：

㈠本案員警於104 年7 月13日凌晨0 時57分許，在桃園市○○區○○○路0 號前搜索被告蕭慶陽所駕駛車號00-0000 號自用小客車，並查獲數包海洛因、甲基安非他命及愷他命；嗣於同日上午6 時33分許，在被告之上開租屋處執行搜索，亦查獲數包海洛因、甲基安非他命及愷他命等情，為被告所承認，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷一第27-29 頁）。

㈡搜索車輛部分：據被告蕭慶陽於警詢中供稱：其當天駕駛9C-3285 號自用小客車從桃鶯路的歌堡卡拉OK出來，右轉建國東路時遭警方攔查，盤查過程中，警察在駕駛座的腳踏墊上發現1 支疑似含有愷他命殘渣的吸管，就請其下車，經其同意後，開始搜索其車輛，後來在其車上找到海洛因、安非他命及愷他命等毒品等語（見偵卷一第11頁背面）、於另案徐亞麗所涉施用毒品案件審理中證稱：自願受搜索同意書是事後搜索完其租屋處，才在派出所簽的；其當時搖下車窗，警察說其有毒品前科，要搜其車輛，其說好，後來警察在其車上發現吸管，其說自己有在施用愷他命，警察就開始搜索其車輛；當時警方在與其對話時，其車窗搖下來，從警察的角度可以看到其駕駛座腳踏墊上的愷他命吸管等語（見本院卷第130 頁背面、第133 頁及背面），乃證稱其被警察攔停後，有口頭同意員警搜索，但自願受搜索同意書是在事後補簽。而據執行搜索之員警陳建豪於另案審理中證稱：當初其見被告從桃鶯路上的歌堡卡拉OK開車出來，車速有點快，其就上前攔查，想看有無酒駕，在盤查過程中，發現被告有多筆毒品前科，在對話過程中也看到駕駛座腳踏墊上有一支毒品的提撥杓，其就請被告下車，經被告同意後搜索車輛，但是到返回派出所時才讓被告簽自願受搜索同意書，因為在外面巡邏時，並沒有攜帶自願受搜索同意書，但詢問過程中都有錄影，被告同意後才開始搜索等語（見本院卷第135-136 頁），可見員警係因被告自卡拉OK店內開車出來且車速過快，始前往攔查確認有無酒駕，並在盤查過程中發現被告有多項毒品前科，又在駕駛座之腳踏墊處發現施用毒品所使用之提撥杓，客觀上當足以形成對被告涉嫌毒品犯罪之相當理由。又被告雖有口頭同意員警搜索，然據被告及員警陳建豪前開證述內容可知，該次自願受搜索同意書係在執行搜索完畢後始行補簽，揆諸前開法律規定及說明，自難認符合法定程序。

㈢搜索租屋處部分：據員警陳建豪於另案審理中證稱：其執行完車輛搜索後，就將被告帶回派出所，讓被告補簽車輛的自願受搜索同意書，然後帶著另一份自願受搜索同意書，在被告的租屋處外讓被告簽名，經被告同意後才進入搜索等語（見本院卷第138 頁背面），乃證稱搜索被告之租屋處前，業經被告簽署自願受搜索同意書。被告雖辯稱本案之自願受搜索同意書是在車輛和租屋處都搜索完後才在派出所簽的。惟觀諸本案2 份自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄（見偵卷一第26-27 頁、第31-32 頁），被告書寫字跡之粗細明顯有別，應認係使用不同之筆，且2 份自願受搜索同意書之格式亦大不相同，如上開搜索車輛及租屋處之2 份自願受搜索同意書係於大樹派出所內一次同時簽立，衡情員警應無刻意影印不同版本之自願受搜索同意書之必要；且如上開2 份自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄均係在員警製作完警詢筆錄後，始一次同時交予被告簽立，則被告當不致使用不同之筆簽立上開文件。再者，員警陳建豪於另案審理中明白證稱，其搜索車輛之自願受搜索同意書是在事後補簽，搜索被告租屋處的自願受搜索同意書是在搜索前所簽。如員警陳建豪有意規避違法搜索之責，自可證稱該搜索車輛之自願受搜索同意書亦係於搜索前即讓被告簽立，即可使搜索過程全程合法，然其卻為上開證述，可證其所述應無虛捏之情，堪可採信。從而，應認本案搜索被告租屋處之自願受搜索同意書，係在搜索前所簽，此部分搜索程序合法。

㈣扣押物品證據能力之判斷：

⒈本案員警於被告租屋處執行搜索程序合於法律規定，因而扣得之物證，自有證據能力。

⒉又搜索被告車輛之程序雖屬違法，然員警搜索被告之車輛前，已有客觀事證足對被告產生涉嫌毒品犯罪之相當理由。且依員警陳建豪及被告前開所述可知，員警搜索被告車輛前，業已取得被告之口頭同意，僅因員警巡邏時未能預料須執行搜索，而隨身攜帶自願受搜索同意書，始於返回派出所後讓被告補簽，並非在被告明白拒絕之情況下，違背被告意願搜索，亦非以強暴、脅迫之手段獲取被告同意，其違背法定程序之程度、情節尚屬輕微，亦非惡意違背法定程序，且當時被告係駕駛車輛，甚易逃離現場，客觀上確有相當急迫性。此外，本案被告所為毒品犯行，罪質甚重，其追訴之公益性極高，對照員警違法搜索之情節，僅係在取得被告口頭同意時，未能同時讓被告簽署自願受搜索同意書，被告權益受侵害之程度非鉅。綜合以上各節，經權衡後，應認員警搜索被告車輛所扣得之物證，仍有證據能力。

四、其餘本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上揭時間、地點為警查獲毒品，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：扣案毒品均非其所有，乃其綽號「阿吉」之友人所有，「阿吉」於查獲毒品前2 、3 天至其住處拜訪，並曾使用其車輛，而將毒品遺留在其住處及車輛上，其被警察搜索後才知道有毒品；其未販賣甲基安非他命給賴信嘉，雙方手機通訊軟體的談話內容是在聊線上遊戲；其也未轉讓甲基安非他命給徐亞麗等語。

二、持有第一級、第三級毒品部分：

㈠查被告於104 年7 月13日凌晨0 時57分許、同日上午6 時33分許，為警分別在上開自用小客車內及租屋處查獲海洛因15包及愷他命12包等情，為被告所承認，並有扣案毒品可佐。又扣案毒品經鑑定後，確實分別含有海洛因及愷他命成分，其中海洛因之純質淨重為111.76公克，愷他命之純質淨重為498.62公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷一第134頁、142-143 頁），首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟據被告於警詢及偵訊時供稱：扣案毒品是綽號「阿傑」之友人所有，其不知道「阿傑」的真實姓名，也不知道其聯絡方式，「阿傑」來其住處都會帶毒品；其與「阿傑」才認識幾天，是在超商前喝酒認識的等語（見偵卷一第12頁、第26頁、偵卷二第68頁背面），以及於本院訊問時供稱：扣案毒品是綽號「阿吉」之友人所有，其不知道「阿吉」之真實姓名，其與「阿吉」是查獲前2 、3 天買啤酒認識的等語（見本院卷第39頁、第156 頁背面），就該友人之真實姓名、聯絡方式均無所知，且於偵查中稱該友人綽號「阿傑」，於審理中稱為「阿吉」，是否確有此人，實有疑問。況且，扣案毒品兼含有海洛因、甲基安非他命及愷他命等第一級至第三級之毒品，且數量甚多，被告自承與「阿吉」認識僅有2 、3 天，彼此毫不熟識，更非素有毒品往來之人，衡情「阿吉」要無可能干冒受查獲之風險，攜帶數量如此龐大之毒品在外行動，並帶往被告之住處。再者，依一般毒品交易之行情，扣案毒品價值菲薄，又屬違禁物，任何智識能力正常之人必當隨時注意、謹慎保管，當不至隨意留在相識僅有2 、3 天之陌生人處。此外，依被告於本院訊問時稱：其租屋處內的毒品是「阿吉」2 、3 天前所放的，其被搜索時才知道有毒品等語（見本院卷第157 頁），若「阿吉」不慎將毒品遺留在被告之住處及車內，必當立即與被告聯繫，設法取回毒品，或囑託被告妥為藏放，實不至如此漠不關心，任由毒品放在被告租屋處。

㈢綜合上述各情，應認被告所辯實與常情有違，顯係出於虛構，洵無足採。被告持有海洛因、愷他命等情，足堪認定。

㈣公訴意旨雖認被告係基於營利之意圖而販入上開海洛因及愷他命，惟查：

⒈被告固於前揭時、地為警查獲數量龐大之第一級、第三級毒品，然此客觀事實，僅能證明被告持有第一、三級毒品純質淨重達法定數量以上，至於被告販入時，是否具有販賣營利之意圖，則仍須有積極證據證明之，尚不得僅以查獲毒品數量龐大，遽為不利被告之認定。

⒉據證人謝羽杰於偵訊時證稱：其之前與被告一同工作，被告有向其詢問過有沒有朋友需要毒品，愷他命或安非他命，這大約是103 年8 、9 月的事；其104 年7 月間有幫朋友向被告調毒品，但後來沒有下文，因為朋友自己也調到貨了等語（見偵卷第58頁）、於本院審理中證稱：被告為其先前工作認識的同事，聽其他同事說被告以前的事情，說被告曾經被判刑，就想說被告應該有認識的人在賣毒品，所以有幫朋友向被告詢問過毒品的事情，偵卷一第48頁的照片就是其向被告購買愷他命的對話內容，但最後並沒有買到，也沒有碰面；其不知道被告手邊除了愷他命以外，還有沒有第一級或第二級毒品可以賣；其沒有看過被告販毒，被告也沒有主動詢問其是否需要毒品；其傳訊息向被告調毒品，其忘記當時被告怎麼回答等語（見本院卷第107-18頁背面），固證稱其曾向被告詢問購買愷他命一事，惟事後並無下文。而依卷附臉書通訊軟體對話內容之翻拍照片所示，證人謝羽杰於103 年7 月27日固曾向被告詢問稱「問你有沒有貨」，惟被告答稱「我知道你……要做到早上」（見偵卷一第48頁），未見被告向證人謝羽杰報價、兜售或進一步詢問交易內容之對話，此與一般販毒者為求毒品交易隱密、迅速，多會盡速洽談毒品交易細節或直接相約見面之情形有別，是被告於該次是否係基於販賣愷他命之意思而與謝羽杰對話，誠屬有疑。況且，該次對話之時間為103 年7 月間，縱使被告於103 年間曾與證人謝羽杰接洽毒品交易，然距104 年7 月已有相當之時日，亦難逕認被告於104 年7 月13日為警查獲之毒品，係基於營利之意圖而販入。此外，證人謝羽杰供稱其於104 年7月間有向被告調過毒品，然此部分事實，並無其他確實之證據相佐，自難逕採為不利被告之認定。

⒊又被告雖有販賣第二級毒品之犯行（詳下），惟一般販賣毒品，除自始即基於營利之意思而販入者外，亦不乏基於其他目的而購入，嗣後始行起意販賣者，是尚不得因被告販賣第二級毒品之事實，推論其係自始基於營利之目的而販入第二級毒品，進而認為所持有之其他種類毒品，於販入時已有營利之意圖。從而，依卷附事證，尚無積極證據足認被告於購入海洛因及愷他命時，已有營利之意圖，是尚不得逕為不利被告之認定，附此敘明。

三、販賣第二級毒品部分：

㈠依證人賴信嘉於本院審理時證稱：其曾以1,200 元之價格向被告購買安非他命，是透過LINE通訊軟體與被告接洽，時間是其透過LINE與被告談好的當天，即7 月7 日，地點在新北市蘆洲區長安街等語（見本院卷第67-68 頁、第70頁），乃證稱其於104 年7 月7 日，在新北市蘆洲區長安街以1,200元之價格向被告購買甲基安非他命1 包。佐以卷附被告之手機之翻拍照片，顯示被告與賴信嘉於104 年7 月7 日曾向被告詢問「上次說的能多少？」，被告答以「你是說4 分之1的嗎」、「4 個小朋友多一點」、「八分地可以給到1 ：1」（見偵卷第46頁），可見被告與賴信嘉於104 年7 月7 日確有透過通訊軟體談論關於數量、價格等問題。被告亦自承曾與賴信嘉約在新北市蘆洲區長安街見面，見面後賴信嘉有說要安非他命的事情等語（見本院卷第38頁），應認證人賴信嘉前開證述，尚屬有據。

㈡被告雖辯稱上開對話內容是在聊線上遊戲，但不記得代表什麼意思；其跟賴信嘉見面只是要聊天而已，見面後賴信嘉說要安非他命，其說沒有安非他命，並無進行毒品交易等語。惟證人賴信嘉於本院審理中明確證稱該次對話內容與線上遊戲無關（見本院卷第70頁背面），而被告又未能說明所指線上遊戲為何，或是對話中稱「4 分之1 」、「4 個小朋友」、「八分地」所指為何，當係臨訟杜撰，難以採為有利之認定。又被告於偵訊時自承其與賴信嘉係透過網路社群認識，僅為普通朋友，應認並無特殊交情，且其2 人間尚可透過LINE通訊軟體或網路社群聯繫、對話，當不需僅為單純聊天之目的而專程相約在新北市蘆洲區長安街見面，被告所辯，亦有悖於常理。復參酌2 人見面後，賴信嘉即向被告表示欲購買毒品，應認其2 人見面前，已約定進行毒品交易，益徵證人賴信嘉證稱係相約購毒等情為可採，被告所辯，乃卸責之詞，不足採信。

㈢證人賴信嘉於偵訊時雖曾證稱上開LINE對話內容係在講陣頭即八家將的事情，然經檢察官詳細提示該對話內容後，證人賴信嘉即供稱係為向被告購買毒品。則證人賴信嘉無非可能因未仔細看過LINE之對話內容，即推測為有關陣頭即八家將之對話，經詳讀內容後，始回憶起購毒一事。況且，偵訊時檢察官僅係單純提示對話內容供證人賴信嘉檢閱，若確無購毒一事，證人更當力求澄清，當不至自陷於毒品交易中之購毒角色。再者，書證、物證之提示，往往具有喚醒記憶之功能，於訴訟程序中亦經常作為幫助證人回憶之工具，是證人賴信嘉透過上開對話內容而回憶起曾向被告購毒之細節，尚屬合理可信，自難據此認定證人證述有瑕疵而不可信。又證人賴信嘉就上開對話內容中之「八分地」所指為何，於偵查及本院審理中之證述內容雖有不一，然其就「4 分之1 」、「4 張小朋友」之意涵，始終證述一致，並證稱其以1,200元之價格向被告購得甲基安非他命，是證人賴信嘉就本案被告販賣毒品之主要犯罪事實，均證述一致，其上開證述出入部分，非無可能因時間久遠導致記憶模糊，尚難僅以此指摘證人賴信嘉之證述全部不可採。

㈣從而，本案依證人賴信嘉之證述及卷附對話照片所示內容，應認被告確有上開販賣甲基安非他命予賴信嘉之犯行。

㈤按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。因之，販賣利得除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其精確之價差。惟按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端於自身住處交易毒品，或購入大量貯藏毒品。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其確實販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院102 年度台上字第2503號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，衡酌被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而販賣甲基安非他命予賴信嘉之理，是被告販賣毒品以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，且無反證足認被告係另基於某種非圖利本意之關係所為，是其主觀上具有營利之意圖，洵堪認定。

四、轉讓甲基安非他命部分：

㈠此部分犯罪事實，業據證人徐亞麗於警詢及偵訊時證述確實（見偵卷一第20頁、第78頁），且徐亞麗於104 年7 月13日在被告上址租屋處為警查獲並採尿送驗之結果，其尿液中確實呈現甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見偵卷二第70頁）。足認證人徐亞麗之證述，確有相當之證據相佐。

㈡證人徐亞麗於嗣後偵訊時雖更異前詞，證稱：其於104 年7月11日下午到被告的租屋處時，房間裡都煙霧瀰漫，通風不好，其知道被告在施用安非他命，但其沒有離開，被告有拿吸食器要其吸一口，其覺得很臭就把被告推開等語（見偵卷一第92-93 頁）。惟查，與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，因個案而異，然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月1 日管檢字第0970011942號函可參。而被告尿液中檢驗出之甲基安非他命及安非他命，其濃度分別為20741ng/mL、6474ng/mL ，遠高於衛生福利部公告判定為安非他命陽性反應之閾值即500ng/mL。衡情若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在證人徐亞麗尿液中檢驗出如此高濃度毒品反應。是其辯稱係因不慎吸入二手菸等情，顯係迴護被告及脫免自身施用毒品犯罪之詞，不足採信。證人徐亞麗嗣又改稱：其於104 手7 月11日去被告租屋處，被告有拿吸食器給其聞一下，但當時沒有火燒，所以沒有煙霧，其聞一下就放掉了，但當時被告家中是煙霧瀰漫，其無法分辨是香菸還是毒品的煙等語（見偵卷二第44頁、第46頁），然而，證人徐亞麗尿液中所含甲基安非他命及安非他命之濃度甚高，若僅是單純聞嗅為經燒烤之吸食器及處於煙霧瀰漫之空間，當不至產生如此高濃度之毒品反應。證人徐亞麗又稱：其尿液中之毒品反應是因為其在104 年7 月11日、12日已在其住處施用過安非他命，並不是在被告住處等語（見偵卷二第45頁）。惟其就施用毒品之來源供詞反覆，且有迴護被告之嫌，而其先前歷次陳述中，均未提及曾在自己住處施用毒品，更一度供稱其並未施用毒品，得知驗尿結果後很驚訝（見偵卷一第91頁），故其嗣後改稱是自己在家中施用毒品等情，已難盡信。況且，若其於7 月11日、12日曾在自己住處施用毒品，其於7 月13日為警查獲時，印象應甚為深刻，當不至在歷次警詢及偵訊中，僅供稱尿液中之毒品反應係因為在被告租屋處吸入毒品煙霧，而於相隔數月後之偵訊中，始改稱係自己施用毒品所致，是其嗣後更異供述，顯係為坦護被告，不足採信。

㈢此外，被告前於警詢、偵訊及本院之羈押審查程序中，已坦承於104 年7 月11日提供甲基安非他命供徐亞麗吸食（見偵卷一第13頁背面、偵卷二第49頁、本院聲羈卷第6 頁），益徵證人徐亞麗證稱被告轉讓毒品等情，洵屬有據。被告嗣於本院訊問時改稱：徐亞麗在其住處時，其都沒有施用安非他命，也沒有提供給徐亞麗施用等語，顯與證人徐亞麗證述及被告前述自白內容不符。若證人徐亞麗與被告素無嫌隙，被告前有多次毒品犯罪前科，當熟知毒品犯罪之嚴重性，苟非實情，當不至於偵查中多次為不利己供述。是應以被告前述自白內容較為可採，且有相當之證據相佐，應堪信為真實。又甲基安非他命係政府長期公告禁絕之禁藥，被告於準備程序中亦坦承知悉此情，其所為自屬明知為禁藥而轉讓。

五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

六、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，已於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日生效施行。修正後之法條，並未變更其構成要件，而係將得併科罰金之刑度自500 萬提高為5,000 萬，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定。

㈡又海洛因、愷他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第三級毒品。甲基安非他命則兼屬毒品危害防制條例之第一級毒品及藥事法所公告列管之禁藥。被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其轉讓數量已達淨重10公克以上，是應同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，以及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，二者屬法條競合。為能充分評價被告轉讓甲基安非他命之不法行為，自應依優先適用刑度較重之藥事法規定。

㈢是核被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。如犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。如犯罪事實一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯販賣第一級、第三級毒品未遂罪等情，容有未洽，然其購買持有之基本社會事實相同，本院自得予以審理，並變更起訴法條。其因販賣而持有第二級毒品之犯行，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其如犯罪事實一、㈠同時購入海洛因及愷他命而持有之，為想像競合，應依刑法第55條前段規定從一重處斷。其所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑確定，嗣經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）裁定應執行有期徒刑3 年5 月，被告入監後於98年4 月16日縮短刑期假釋出監，於99年7 月22日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其復於前開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告無視政府查緝、禁絕毒品之政策，亦當知悉毒品戕害個人身心甚深，猶販賣毒品謀利及轉讓他人施用，助長毒品在社會上之流通，並考量本案查獲之毒品數量非微，被告前有毒品犯罪之紀錄，仍未知警惕、悔改，兼衡其犯罪之動機、目的、犯後態度、智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易服社會勞動之部分，合併定其應執行之刑。

七、沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收及沒收銷燬之規定業已修正，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法及毒品危害防制條例之規定。

㈡扣案如附表編號1 所示之物，分別含有第一級毒品及第二級毒品成分，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。扣案如附表編號2 所示之物，係法律禁止持有之違禁物，應係修正後刑法第38條第1 項規定沒收。包裹前開毒品之包裝袋，因難以將袋內毒品完全析離，應併同沒收銷燬或沒收。至毒品因之檢驗而耗損部分，既已滅失，毋庸沒收。

㈢扣案如附表編號3 所示之物，乃分別在被告之車輛及租屋處查獲，被告於警詢中雖辯稱在租屋處查獲部分為自己所有，在車上查獲者，除手機為其所有，其餘均為綽號「阿傑」之友人所有，然綽號「阿傑」之友人應係被告所杜撰等情，業據認定如前，應認此部分扣案物品，均為被告所有。其中電子磅秤3 個（其中2 個未移送本院），業據被告供稱係用來秤毒品重量使用（見偵卷二第68頁背面），審酌一般販賣、持有毒品，均需秤量重量、分裝，然卷內尚無事證顯示扣案磅秤係用於本案販賣毒品之犯行，是應認扣案磅秤3 台及分裝袋1,257 個，係被告所有，供販賣、持有犯罪預備之物，應依修正後刑法第38條第2 項前段規定沒收；又行動電話1支（使用門號0000-000000 ），係被告所有供其與賴信嘉聯繫之用，業據其供述在卷（見本院卷第38頁背面），應認係被告供本案販賣毒品所用，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。扣案毒品吸食器4 個、勺子1 個及行動電話1 支（使用門號0000-000000 ），並無證據證明係被告供本案犯罪所用或預備之物，爰不諭知沒收。

㈣被告以1,200 元之價格販賣甲基安非他命予賴信佳，該犯罪所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。另扣案100 元，尚無事證顯示係被告本案犯罪所得，不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第3 項、第5 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。