臺灣桃園地方法院104年度訴字第444號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第444號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳雅惠

選任辯護人

曾昭牟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第3365號、103 年度偵字第19595 號、第23390 號、第24408 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳雅惠明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年8 月中旬某日，在衛生福利部桃園療養院旁，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子（下稱「阿志」），以新臺幣（下同）5 萬元代價同時購得海洛因1大包及甲基安非他命10包後，而非法分裝持有之，後於103年9 月1 日晚間8 時許，在其位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，以下沿用舊制）○○街000 巷00○0 號住處內，自前揭海洛因及甲基安非他命中取用部分，再將海洛因及甲基安非他命混合溶解後，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年9 月2 日凌晨0 時5 分，在其上開住處內為警查獲，並扣得如附表二編號一至十二所示之第二級毒品甲基安非他命15包（驗前總毛重16.331公克，驗前總淨重13.248公克，純度約89 .7%，驗前純質總淨重約11.8835 公克）、16包（驗前總毛重13.175公克，純度約99.9% ，驗前總淨重10.89 公克，驗前純質總淨重約10.8791 公克）及1 瓶（驗前淨重0.069 公克，純度約99.9% ，驗前純質總淨重約0.0689公克）、第一級毒品海洛因21小包（驗前總毛重23.42 公克，驗前總淨重17.58 公克，純度約42.62%，純質總淨重約7.58公克）、電子磅秤2 臺、吸管勺子3 支、已使用過注射針筒6 支等物及與本案無關如附表三所示之物。

二、陳雅惠明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：

㈠陳雅惠基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於103 年5 月1 日下午4 時1 分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與傅貴雲所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋在其位於桃園縣桃園市○○街000 巷00○0 號住處樓下，以1,000 元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包與傅貴雲，並當場收受傅貴雲所交付之價金1,000 元。

㈡陳雅惠與真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子（下稱「黑仔」），均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於103 年9 月21日下午5 時56分【起訴書誤載為「下午5 時45分」，應予更正】至同日下午6 時9 分許，沈維慶【起訴書誤載為「潘維慶」，業經公訴人當庭更正】以其所持用之門號0000000000號行動電話多次撥打陳雅惠所持用之門號0000000000號行動電話，與陳雅惠聯繫議定見面購買甲基安非他命後，沈維慶旋前往陳雅惠上開住處樓下與陳雅惠碰面，陳雅惠即以1,500 元之價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與沈維慶，陳雅惠收取購毒價款1,500 元後先命沈維慶至附近某網咖等待，再命「黑仔」前往該網咖交付甲基安非他命與潘維慶。

㈢陳雅惠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於103 年9 月24日上午11時44分許，沈維慶【起訴書誤載為「潘維慶」，業經公訴人當庭更正】以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打陳雅惠所持用之門號0000000000號行動電話，與陳雅惠聯繫議定見面購買甲基安非他命後，沈維慶旋即前往陳雅惠上開住處樓下與陳雅惠碰面，陳雅惠即以1,000 元之價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與沈維慶，然因沈維慶資金短缺，故陳雅惠僅先收取500 元，即命沈維慶至附近某網咖等待，惟沈維慶於同日上午11時50分前往網咖途中為警查獲致陳雅惠無法交付甲基安非他命而未遂。

三、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府，以下沿用舊稱）警察局平鎮、蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經被告之辯護人閱卷後，檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠有關事實欄一所示部分：

⒈上開犯罪事實，業據被告陳雅惠迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第3365號卷【下稱桃檢103 毒偵3365號卷】第10頁、第12頁、第70頁；本院卷第38頁反面、第39頁、第39頁反面、第64頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片在卷可稽（詳見桃檢103 毒偵3365號卷第46至48頁、第51至63頁），復有扣案如附表二編號一至十二所示之物可佐。又被告於事實欄一所示時、地，為警所扣得之米白色結晶塊15包、白色結晶塊16包、白色細結晶1 瓶、粉塊狀21包等物，經送鑑定，分別為第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命（重量各詳如附表二所示），各有交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月15日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室103 年11月20日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（詳見桃檢103 毒偵3365號卷第102 頁至第103 頁反面、第114 頁），堪認上開米白色結晶塊15包、白色結晶塊16包、白色細結晶1 瓶確屬第二級毒品甲基安非他命；粉塊狀21包確係第一級毒品海洛因無訛。再者，被告於事實欄一所示時、地為警查獲後，經警採集其尿送驗，檢驗結果為呈可待因、嗎啡及甲基安非他命之陽性反應等情，亦有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可考（詳見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第19595 號卷第61頁；桃檢103 毒偵3365號卷第96頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

⒉至公訴意旨就事欄一所示部分原認被告係同時向「阿志」購得海洛因1 大包及甲基安非他命10包後，而非法分裝持有之，再於103 年9 月1 日晚間8 時許，在其住處分別施用第一級毒品及第二級毒品等語。惟查，被告於警詢、偵詢及本院準備程序及審理時均一再供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命混合摻水後，以針筒注射之方式，同時為施用等語（詳見桃檢103 毒偵3365號卷第12頁、第13頁、第70頁；本院卷第39頁、第64頁），且觀諸被告於事實欄一所示時、地遭警查獲所製作之桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表所示，被告係遭警方查獲其同時持有海洛因、甲基安非他命2 種毒品，而其所持之施用毒品工具僅有注射針筒等情（詳見桃檢103 毒偵3365號卷第46至48頁），由此可佐被告所稱將海洛因、甲基安非他命混合以針筒注射施用一情，尚非全然無稽。況且，苟被告係以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，豈會僅攜帶甲基安非他命而未一併攜帶吸食工具玻璃球，相較之下，益徵被告所稱同時以注射方式施用海洛因、甲基安非他命一節，應屬可信。且按施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第00000000000 號函、第00000000000 號函、第00000000000 號函足資參照），準此，毒品施用方式因人而異，且雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺，或原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時，或海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，抑或海洛因施用者加入甲基安非他命以增加其重量，可能混用，且同時施用前開兩種毒品不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能，自無排除前開2 種毒品同時施用之可能。被告既曾稱其係同時施用海洛因、甲基安非他命，復查無其他證據證明被告必係分別施用前開2 種毒品，應為被告有利之認定，而認被告係同時施用海洛因、甲基安非他命。

⒊毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2581號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度毒聲字第3477號裁定強制戒治，後經本院以88年度毒聲字第6302號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6 月16日強制戒治執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第350 號為不起訴處分確定。於91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1125號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（詳見本院卷第11至12頁），足見被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之103 年9 月1 日晚間8 時許，同時施用第一、二級毒品，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追。

㈡有關事實欄二所示部分：

⒈上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（詳見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第24408 號卷【下稱桃檢103 偵24408 號卷】第4 頁、第4頁反面；第55頁反面、第58頁至第58頁反面；本院卷第38頁反面、第39頁、第64頁、第64頁反面），核與證人傅貴雲、沈維慶於警詢及偵訊時之證述內容大致相吻（詳見桃檢103偵24408 號卷第12頁反面至第13頁、第43頁、第49頁；臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第23390號卷【下稱桃檢103 偵23390 號卷】第10至11頁、第14頁至第14頁反面、第68至69頁），並有手機通訊錄翻拍照片、有關門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可稽（詳見桃檢103 偵24408 號卷第17頁、第18至20頁；桃檢103 偵23390號卷第19至21頁、第78頁、第79頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人傅貴雲、沈維慶間均非至親，且被告確有多次販賣毒品與證人傅貴雲、沈維慶，且有收取現金之行為，詳如前載，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告就其單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命或與「黑仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭所示之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。又按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度台上字第4461號判決意旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。復按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。

㈡是核被告就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄二、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄二、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品罪未遂罪。又其就事實欄一所示持有第一級毒品之輕度行為，應為施用第一級毒品罪之重度行為吸收；其就事實欄一所示所示施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之重度行為吸收；其就事實欄二所示販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢而被告就事實欄一所示部分，被告係為供己施用，而於同時、同地向同一對象購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之，嗣於同時、同地施用海洛因、甲基安非他命等情，此經被告供陳明確（詳見桃檢103 毒偵3365號卷第12頁、第13頁、第70頁；本院卷第39頁、第64頁），並經本院認定如前，應認被告就此部分犯行係以一行為同時觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。公訴意旨認事實欄一所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品等犯行，應予分論併罰，容有誤會，應予指明。

㈣被告與「黑仔」就事實欄二、㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤而被告所犯之上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥又查，被告於97年間，①因竊盜案件，經本院以97年度壢簡字第1157號判處有期徒刑3 月確定。因施用毒品案件，先後經②本院以97年度審訴字第1597號分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；③臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1530號分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；④臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2053號分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑤本院以97年度審訴字第3176號分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥本院以98年度審訴字第810 號判處有期徒刑9 月確定；⑦本院以98年度審訴字第1598號分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。前揭①至③、⑤所示罪刑，經本院以98年度聲字第1810號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定；前揭④、⑥至⑦所示罪刑，經本院以98年度聲字第3635號裁定應執行有期徒刑2年7 月確定。被告於97年12月6 日入監接續執行，於102 年11月9 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，均論以累犯，並依法加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。

㈦至於，被告就事實欄二、㈢所示部分，既已著手販賣第二級毒品行為之實行，雖因故未交付毒品與證人沈維慶，仍應認屬販賣第二級毒品之未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈧另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就事實欄二、㈠、㈡、㈢所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就事實欄二、㈠、㈡所示之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分均依法先加重後減輕之；就事實欄二、㈢所示之販賣第二級毒品未遂部分依法先加重再遞減輕其刑。

㈨按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。經查，本案被告就事實欄二、㈠所示販賣第一級毒品犯行，得款僅1,000 元，賺取之利差甚微，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，惡性尚非重大不赦，且其犯後於偵查及法院審理均已坦承犯行，深具悔意，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，科處最輕本刑有期徒刑15年，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條就其此部分犯行減輕其刑，並依法先加重再遞減輕其刑。至被告之辯護人另就被告所涉販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。然查，本件被告就上開犯行，已有如前所述之減刑事由，於依法減輕及遞減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，則被告之辯護人前開主張，難認可採，附此敘明。

㈩爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣第一級、第二級毒品與他人，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，供應他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；且參酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定後，仍無法斷絕施用毒品惡習，仍為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及持有、施用第一級毒品海洛因，顯見其意志力薄弱且漠視法令，所為實屬不該，惟念被告犯後均坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。沒收部分：

⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查本件扣案如附表二編號一、三、五、七所示驗餘之第二級毒品甲基安非他命15包、16包及1 瓶、第一級毒品海洛因21包，均應依前揭規定，於附表一編號一所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所宣告之主刑項下諭知均沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。

⒉扣案如附表二編號二、四、六、八所示之夾鏈袋15只、16只、21只及瓶子1 個，均係被告所有，各用以包裹附表一編號

一、三、五、七所示扣案之甲基安非他命及海洛因，以防止毒品漏逸、潮濕，並便於被告犯事實欄一所示犯行所用之物。又扣案之夾鏈袋15只、16只、21只及瓶子1 個雖各係包裝上開第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月15日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室103 年11月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可按（詳見桃檢103 毒偵3365號卷第102 頁至第103 頁反面、第114 頁），足證前開夾鏈袋、瓶子與毒品並無不可析離之關係，是扣案之夾鏈袋15只、16只、21只及瓶子1 個，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於附表一編號一所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所宣告之主刑項下均諭知沒收。

⒊至扣案如附表二編號九至十二所示之電子磅秤2 臺、分裝袋1 包、吸管勺子3 支、已使用過注射針筒6 支，均係被告所有，供犯事實欄一所示犯行所用之物，此據被告供承在卷（詳見103 毒偵3365號卷第9 頁、第10頁；本院卷第40頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於附表一編號一所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所宣告之主刑項下均諭知沒收。

⒋按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。經查：

⑴未扣案如附表一編號二、四「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告就事實欄二、㈠、㈢所示之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行實際所得之財物，是各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各於附表一編號二、四所示之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵又被告就其與「黑仔」共犯事實欄二、㈡所示共同販賣毒品與證人沈維慶之犯行部分，確有收到證人沈維慶所交付之購毒價款1,500 元等情，此據被告自承在卷（詳見本院卷第39頁、第64頁反面），應認未扣案如附表一編號三「被告販毒實際所得」欄所示之1,500 元，為被告就事實欄二、㈡所示之販賣第二級毒品犯行實際所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表一編號三所示之販賣第二級毒品罪所宣告之主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，事實欄二、㈡所示之販賣毒品所得1,500 元，既為被告所獨得，依前揭說明，自難命「黑仔」就被告所獨得之販毒所得，負連帶沒收追繳之責，爰不併為連帶沒收或以其等財產連帶抵償之諭知。

⑶另未扣案如附表二編號十三所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，供其與證人傅貴雲聯繫事實欄二、㈠所示販賣第一級毒品細節之用，此據被告供承在卷（詳見桃檢103 偵24408 號卷第3 頁反面至第4 頁、第4 頁反面），並經證人傅貴雲證述明確（詳見桃檢103偵24408 號卷第12頁反面），堪認未扣案如附表二編號十三所示之行動電話1 支應係為被告所有，且係供其犯事實欄二、㈠所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於附表一編號二所示之販賣第一級毒品罪所宣告之主刑項下，應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑷又未扣案如附表二編號十四所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，供其與證人沈維慶聯繫事實欄二、㈡、㈢所示販賣第二級毒品細節之用，此為被告坦認在卷（詳見本院卷第39頁反面），亦經證人沈維慶證述明確（詳見桃檢103 偵23390 號卷第10頁反面、第14頁至第14頁反面、第69頁），堪認上開行動電話確係供被告與「黑仔」共犯事實欄二、㈡所示犯行；供被告單獨犯事實欄

二、㈢所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，於附表一編號三至四所示之販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪所宣告之主刑項下，均應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另上開未扣案之行動電話1 支本應由共同正犯連帶沒收、連帶追徵其價額，然因共同正犯「黑仔」非本件判決之對象，而不得於主文諭知連帶沒收、追徵之旨，惟檢察官於執行時，應一併注意，附此敘明（最高法院100 年度台非字第203 號、98年度台上字第7613號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號結論可資參酌）。

⒌另扣案如附表二編號一所示之新臺幣65,800元，與本案被告就事實欄一、二所示之犯行並無何關連，業據被告自陳在卷，且本院亦查無積極證據足認係被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命所得之物，爰不另為沒收之宣告。

⒍又扣案如附表二編號二至三所示之粉末1 包、粉塊狀1 包，雖為被告所有之物，然經鑑驗未發現含法定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年11月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（詳見桃檢103 毒偵3365號卷第114 頁），故非屬違禁物，且查無有何其他積極證據足以證明與被告就本件所涉之各次犯行有何直接關連，爰不予沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第10條第1 項、第11條第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達