臺灣桃園地方法院104年度訴字第616號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第616號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蕭錫欽

選任辯護人

王信凱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第4502號、103 年度偵字第24407 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭錫欽明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得持有、施用，竟仍基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國103 年11月4 日中午12時許，在位於桃園縣桃園市（業改制為桃園市桃園區，下均使用改制後之行政區劃）三民路3 段與中山路口之麥當勞速食店內，因某真實姓名年籍不詳綽號「阿濱」之成年男子前曾積欠蕭錫欽約新臺幣（下同）40萬元之款項，「阿濱」即交付蕭錫欽第一級毒品海洛因9 包（驗前總淨重14.313公克，驗餘總淨重14.261公克）及第二級毒品甲基安非他命24包（驗前總淨重651.67公克，驗餘總淨重651.37公克，驗前總純質淨重約638.63公克）用以抵償債務，蕭錫欽即收受而持有之。蕭錫欽於持有上開海洛因及甲基安非他命後，於同日下午某時許，在位於桃園市○○區○○○路00○0 號4 樓之住處內，另基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，自上開甲基安非他命中取出部分，而以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，復自上開海洛因中取出部分，而以摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日下午5 時30分許，經警於其上開住處內查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命，始查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人劉應賜及李玉琳於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，而員警王沛埼所出具之職務報告，亦為傳聞證準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第1 59條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案偵查機關係依據概括授權將扣案毒品送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定，並將所採得尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，則依該鑑定程序所為之鑑定書，自均有證據能力。

三、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

四、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且被告及辯護人亦不爭執，具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告蕭錫欽於本院準備程序及審理程序中供承不諱（參本院卷第30頁、第101 頁背面、第109 頁），核與證人劉應賜於警詢及本院審理中、證人李玉琳於警詢時所為之證述大致相符（參偵卷第9 至16頁、本院卷第102 至104 頁）；而所查扣之粉末檢品4 包及粉塊狀檢品4 包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室依化學呈色法、氣相層析質譜法及核磁共振光譜法鑑驗結果，均含海洛因成分（粉末檢品部分驗前總淨重2.82公克，驗餘總淨重2.80公克，純度68.55%，純質淨重1.93公克；粉塊狀檢品部分驗前總淨重11.24公克，驗餘總淨重11.21 公克，純度54.62%，純質淨重6.14公克），有該局103 年12月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可參（參毒偵卷第81頁），扣案之白色晶體23包及白色粉末1 包經送請內政部警政署刑事警察局依拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振法鑑驗結果，皆含甲基安非他命成分（白色晶體部分驗前總淨重643.72公克，驗餘總淨重643.56公克，純度約98% ，驗前純質總淨重約630.84公克；白色粉末部分驗前淨重7.95公克，驗餘淨重7.81公克，純度約98% ，驗前純質淨重約7.79公克），有該局103 年11月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可徵（參毒偵卷第74頁），於劉應賜之包包內所扣得白色粉末1 袋經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定後，亦確認含海洛因成分（驗前淨重0.2530公克，驗餘淨重0.2510公克），有該中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（參毒偵卷第82頁），足認扣案之前開物品確分屬海洛因及甲基安非他命無訛；又被告經警採集尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗之方式檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡藥物陽性反應，復有該中心103 年11月25日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防治條例案姓名代碼對照表附卷可稽（參毒偵卷第21、80頁），本院審酌能否檢出尿液中藥物成分，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等皆有相關，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時（行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4 日管檢字第93902 號函參照），另個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出甲基安非他命陽性反應，乃與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關；一般而言，約70％於口服投與後24小時內自尿中排出，約90％於96小時內將自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長不會超過4 日（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函參照），循此足徵被告確曾於前揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤，此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品一覽表及現場照片等附卷可佐（參毒偵卷第11至15、19、20、22至32、68、76頁），堪認被告前開於本院時所為具任意性之自白皆與事實相符。而於劉應賜之包包內所扣得前開海洛因1 袋，被告於警詢中即供承稱該包海洛因為其所有（參毒偵卷第7 頁），證人劉應賜亦稱是被告所有（參偵卷第11頁），劉應賜雖因於103 年11月4 日中午12時許，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷00○0 號居所內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而於103 年11月5 日下午5 時30分與被告一同經警於被告之上開住處內查獲，同時在其包包內扣得該包海洛因，經檢察官另行提起公訴，並聲請就該包海洛因一併沒收銷燬，然經臺灣新北地方法院104 年度審訴字第374 號判決認定與劉應賜前揭施用毒品犯行無涉，認無從一併諭知沒收銷燬，有該判決可參，被告復於本院準備程序中供稱上開海洛因1 包係其於前揭時、地一併向「阿濱」拿取，之後放在向劉應賜所借之包包內（參本院卷第30頁背面），堪認該包海洛因亦為被告同時向「阿濱」所取得，公訴意旨雖未敘及於此，惟因與已起訴部分具實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，本院自應一併予以審究。另依上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所示，疑似甲基安非他命25包經送驗結果，其中1 包白色細晶體實為第三級毒品愷他命（參毒偵卷第74頁），是被告所持有之甲基安非他命應僅有24包，公訴意旨認被告係持有25包甲基安非他命，當有違誤，應予指正。是本件犯罪事實事證明確，被告之犯行均洵堪認定為真，應予依法論科。

二、至被告雖於警詢中先稱上開海洛因及甲基安非他命係於103年11月2 日向「阿濱」購得，並於103 年11月5 日下午4 時許在其上開住處內各施用1 次云云（參毒偵卷第8 頁），於偵查中則改稱係於103 年11月5 日中午12時許向「阿濱」拿取上開海洛因及甲基安非他命云云（參毒偵卷第64頁），然於本院準備程序中復供稱其拿取海洛因、甲基安非他命並施用均為同1 天，但並非被警察查獲的那天（參本院卷第31頁），再參酌被告經採尿進行初步鑑驗之時間為103 年11月5日晚間7 時30分許（參毒偵卷第18頁），而其尿液中安非他命、甲基安非他命及嗎啡之閥值各為1160ng/ml 、9400ng/ml 、433ng/ml，有前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參（參毒偵卷第80頁），是若被告於經查獲該日下午4 時甫施用毒品，旋於同日晚間7 時30分許經採尿，而僅經3 小時多之代謝，其尿液中前開毒品之閥值理應不僅於此，顯然應以被告在本院所為係於經查獲之前1 日取得上開海洛因及甲基安非他命，並於同日施用之供述較為可採。

三、公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而向「阿濱」購入前開扣案之甲基安非他命24包，因認被告係涉犯毒品危害防治條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，並以扣案之甲基安非他命24包、前開內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及被告所持有之甲基安非他命數量龐大，若以每日施用甲基安非他命1 公克計算，足供被告施用長達將近2 年之時間，顯不可能如被告所辯係為供己施用等，為其主要論據。然查：

㈠被告固經扣得前揭驗前淨重達651.67公克，且驗前純質淨重高達約638.63公克之甲基安非他命24包，惟被告自警詢起至本院審理中，均一致堅詞否認有何販賣甲基安非他命之意思，本院自無從憑被告之供述認定其有何販賣扣案第二級毒品甲基安非他命之意圖，而除前開甲基安非他命數量非微且純度甚高此節外，並未能扣得任何被告計畫進行毒品販賣之帳冊、筆記或電話通聯紀錄等其他積極證據，證人劉應賜於本院審理時，亦證稱依其見聞，未曾遇過被告有何接洽毒品下游買家之舉，復未曾聽聞被告表示有販賣毒品之意願等語明確（參本院卷第102 頁背面、第104 頁），是公訴人顯未提出任何積極證據以使本院就被告主觀上確有販賣扣案前開甲基安非他命之意形成確信，而僅因被告持有之毒品數量高於一般施用毒品者所持有之數量，即逕予推論被告持有前開甲基安非他命後，其主觀上當有販賣甲基安非他命之意圖。公訴人所提上開證據，充其量僅得證明被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯行，尚不足以據以認定被告主觀上確有販賣甲基安非他命之意圖。

㈡又本件被告雖有一併遭扣得電子磅秤及分裝袋等物品，然因一般施用毒品者經查獲時，復多有遭查扣上開物品之情，被告是否為係便於保管或藏匿，而有再以上開物品將前開扣案甲基安非他命予以分裝之打算，亦非毫無可能，則被告縱使持有上開物品，亦不得遽為其主觀上有販賣毒品意圖之佐證。

㈢至被告於本院審理程序中，所供述其吸食甲基安非他命之量會超過5 公克，固遠超過卷附行政院衛生福利部食品藥物管理署104 年3 月13日FDA 管字第0000000000號函所示施用甲基安非他命最低致死劑量每日1 公克（參偵卷第93頁），然該函文中亦表示久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，被告既有多年之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則是否因長久施用甲基安非他命以致其業產生抗藥性，而使被告之施用甲基安非他命致死劑量增加達如其所稱之每日5 公克，亦非毫無可能，則公訴人徒以每日僅得施用甲基安非他命1 公克加以計算，而認被告所持有前開甲基安非他命得施用長達652 天，並進而推論被告持有前開甲基安非他命之意圖顯非僅係供己施用，其推論自屬跳躍，且乏積極證據可資佐證。若依被告上開供述，扣案之甲基安非他命以每日施用5 公克計算，約4 月餘即已施用完畢，而上開行政院衛生福利部食品藥物管理署函文中復表示固態甲基安非他命具相當高之安定性，本件扣案之甲基安非他命又均屬固態，則於保存上亦應無揮發或變質，以致無法施用之虞。是被告所辯取得扣案甲基安非他命係為供己施用，並非全然無據。

四、按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台非字第199 號判決意指參照）。又實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。倘被訴販賣與持有毒品行為具實質上一罪關係，則關於販賣毒品部分，應係犯罪事實之縮減，僅於理由說明即可，不另為無罪之諭知，關於意圖販賣而持有毒品部分，被訴持有毒品與原判決認係意圖販賣而持有毒品行為，因基本社會事實同一，則有變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。本件被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命部分，因尚無證據證明被告有販賣意圖，而難構成毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟意圖販賣而持有第二級毒品與持有法定數量以上之第三級毒品，雖係以行為人主觀上犯意而為認定之依據，然其犯罪構成要件，毒品危害防制條例分別規定於第5 條第3 項與第11條第5 項，應為獨立之不同犯罪構成要件，而非屬高低度行為或事實擴張、減縮，然因社會基本事實同一，應依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，而被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不予論罪。被告雖同時向「阿濱」取得並持有第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號參照）。

五、又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中之甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告因①施用第二級毒品之犯行，經臺灣新北地方法院99年度簡字第5967號判決判處有期徒刑4 月確定，復因②竊盜等案件，經臺灣新北地方法院99年度易字第1536號判決分別判處有期徒刑9 月、4 月、3 月確定，又因③偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院99年度訴字第1719號判決各判處有期徒刑7 月、3 月、4 月、5 月、2 月確定，先經臺灣新北地方法院100 年度聲字第2719號裁定就上開各罪應執行有期徒刑2 年10月，再因④竊盜案件，經臺灣新北地方法院99年度易字第2983號判決各判處有期徒刑10月、10月、6 月，經臺灣高等法院100 年度上易字第921 號判決駁回而確定，上開各罪復經臺灣新北地方法院100 年度聲字第3138號裁定應執行有期徒刑4 年10月確定，被告於99年7月5 日入監執行，於102 年12月6 日假釋出監後，又經撤銷假釋而尚須執行殘刑有期徒刑11月24日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告現雖仍在監執行，然其先前所執行之刑業已逾①、②、③之罪之宣告刑，此部分之罪既業執行完畢，徵諸上開說明，其仍屬受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、另犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101 年度台上字第2426號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101 年度台上字第49號判決意旨參照）。經查，被告固辯稱其於警詢時有供稱上開海洛因及甲基安非他命之來源為綽號「阿濱」之人，並警方有因而查獲「阿濱」云云，然經本院函詢新北市政府警察局中和第一分局，員警王沛埼所函覆之職務報告內容略以：「被告於103 年11月5 日17時31分許，為新莊分局在被告上開住處查獲大量毒品，復於103 年12月26日，被告前來本分局向職表示為新莊分局所查獲之毒品係劉應賜所有，劉應賜係向綽號『小龍』購買，並提供毒品來源劉應賜及『小龍』供本分局偵辦，以求減刑。. . . 職前往被告所供述劉應賜住處蒐證時，發現劉嫌住處發出，聚賭聲音，適逢劉嫌外出開門，. . . 當場查獲安非他命14包、海洛因7 包. . .，移請新北地方法院檢察署偵辦，『小龍』部分本分局經向臺灣臺北地方法院聲請通現監察，惟上線時『小龍」以更換電話，致無從繼續追查；. . . 有關貴院檢附被告筆錄中所供述之『阿濱』，職並不知情且被告從未向職提供『阿濱』相關情資。. . . 」，有職務報告在卷可參（參本院卷第48、49頁），且有被告於103 年12月26日所製作之警詢筆錄可佐（參本院卷第57至64頁），顯然並無被告所稱因其提供毒品上游「阿濱」相關情資以供警方追查，使警方得查獲「阿濱」之情。又員警王沛埼雖因接獲被告情資而前往查緝劉應賜，且確實循線查知劉應賜所涉販賣第一級毒品、第二級毒品未遂犯行，劉應賜並經臺灣新北地方法院以104 年度偵字第2268號、104 年度毒偵字第1860號提起公訴，然劉應賜既尚未將所持有前揭第一級毒品、第二級毒品販出，當非屬被告本件所持有毒品之來源甚明。另被告所供稱之『小龍」亦未經警方查獲，則徵諸前揭說明意旨，被告所為自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件未合，無從依該規定減輕其刑。

七、爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命皆為禁止持有之毒品，竟仍任意向「阿濱」取得而持有之，且所持有之毒品純度甚高，數量亦非稀少，復自其中取出加以施用，被告雖對於持有扣案之前開海洛因及甲基安非他命部分之事實，皆未加以爭執，然參酌被告前即曾有多次違反毒品危害防治條例犯行之紀錄，卻猶為本件犯行，顯見其漠視法令，益徵其自制力之薄弱，難認確對犯行有何深切悔悟之意，犯後態度普通，兼衡酌被告之品行、生活狀況、動機、手段及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

八、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段訂有明文。又毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收（最高法院95年度台上字第5707號、99年度台上字第4086號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1 、2 所示之海洛因9 包及甲基安非他命24包，既經鑑驗確皆分別含有海洛因及甲基安非他命成分，是皆應依毒品危害防治條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬。而承裝上開毒品之包裝袋依上揭鑑定書之記載雖可個別秤重，然因無法與所承裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命完全析離，仍有微量之毒品殘留於其內，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定一併沒收銷燬或沒收之。扣案如附表二編號1 、2 所示之物，則係屬被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據其於警詢中供述甚明（參毒偵卷第7 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至扣案之白色細晶體1 包及粉末檢品1 包，雖分別經檢出第三級毒品愷他命及第四級毒品麻黃鹼之成分，有前揭內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定書附卷可徵（參毒偵卷第74、81頁），然因純質淨重均未逾20公克，應由警察機關另依行政程序沒入銷燬之。其餘扣案物品則均難認與被告本件犯行有關，爰均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務