臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1058號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1058號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝楚瑜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1763號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、謝楚瑜前於民國92年間因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1296號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以92年度毒聲字第1517號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第3238號裁定停止戒治，於92年11月14日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄於93年5 月18日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第125 號為不起訴處分確定；復於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1089號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，業於96年5 月31日執行完畢（於本案不構成累犯）。又於100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年度壢簡字第1569號判決判處有期徒刑5 月確定，入監執行後，於101 年6 月13日執行完畢（下稱A 案）；另於同年4月間因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1601號判決判處有期徒刑9 月確定（編號①）；再於100 年6月間因共同竊盜案件，經本院以101 年度審易字第135 號判決判處有期徒刑6 月，提起上訴後，嗣經臺灣高等法院以101 年度上易字第1786號判決駁回上訴確定（編號②）；繼於100 年7 月間因加重竊盜未遂案件，經本院以101 年度審易字第739 號判決判處有期徒刑6 月確定（編號③），上開編號①至③與Ａ案所示之各罪，嗣經本院以101 年度聲字第4444號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，入監執行後，於104 年4 月28日假釋出監併付保護管束（原應於104 年7 月4 日保護管束期滿，惟因其涉犯另案，其假釋雖未經撤銷，其未執行之刑，尚難逕認以已執行論而視為執行完畢，下稱B 案）。詎其仍基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於105 年4 月2 日17時30分前某時，在其前位於桃園市中壢區游泳路某租屋處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入針筒內，摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年4 月2 日17時30分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經桃園市○○區○○路○段000 號前，為執行巡邏勤務之警員見其形跡可疑，乃對之盤查身分，經查得其有毒品前科素行，遂詢問是否攜帶違禁物，謝楚瑜即於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其上開施用毒品犯行前，主動取出其所有供己施用後所剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前含袋毛重0.3 公克，因取樣0.0034公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.2966公克）交警方扣案，且經採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告謝楚瑜被訴施用第一級毒品、第二級毒品一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。經查，被告前於92年間因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1296號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以92年度毒聲字第1517號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第3238號裁定停止戒治，於92年11月14日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄於93年5 月18日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第125 號為不起訴處分確定；復於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1089號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5 年內已再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合。

三、上揭事實欄一、所載之犯罪事實，業據被告於本院審理中自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司於105 年4 月18日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物品照片12張，以及扣案之透明結晶1 包可資佐證。又前開扣案之透明結晶1 包（驗前含袋毛重0.3 公克，因取樣0.0034公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.2966公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果顯示確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司於105 年4 月19日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，應足採信。

四、另按施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好；施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像。且依據Yun Meng等人於National Institute on Drug Abuse的網站發表Inhalation Studies with Drugs of Abuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用。另依Disposition of Toxic Drugs and ChemicalsinMan第5 版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈注射、皮下注射或鼻吸方式濫用，有行政院衛生署管制藥品管理局（改制後為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年3 月3日管檢字第0970001991號函可參，此為本院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項。而被告於本院準備程序中既陳稱其係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入針筒內摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（見本院105年10月6 日準備程序筆錄第3 頁），復無其他積極證據足以證明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，暨本於「罪證有疑，唯利被告」之罪疑唯輕原則，應認被告嗣後於本院準備程序所述尚堪採信，可徵被告確係於上揭時、地同時施用第一級、第二級毒品犯行無訛。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告先前為供己施用第一級毒品、第二級毒品而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入針筒內摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。公訴意旨固認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，惟據前開理由欄四、之說明，本院認尚有未合，且僅涉罪數之認定，並已由被告於訴訟上答辯，無礙其權利，是爰予認定適用如前，附此敘明。

六、累犯及自首之認定：

㈠按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要，而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告已因前揭A 案經入監執行，而於101 年6 月13日執行完畢，是被告另犯如事實欄一、所載之數罪，並與前開A 案屬應併合處罰之數罪，業經本院以101 年度聲字第4444號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定（即前開所稱B 案），但揆諸前開說明，不因嗣後所定其執行刑之B 案而影響先前A 案之罪刑業已執行完畢之事實（至B 案因被告涉另案，現假釋是否經撤銷尚未確定，不列為累犯事由）。是被告於前揭A 案所示之罪刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如事實欄一、所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例法律見解亦足參照）。經查：

1.被告於警詢時陳稱：「（問：請詳述你昨（02）日遭警方查獲毒品案之經過？答：）當時我騎乘重機車IAE-769 在停等紅燈，警方請我靠邊停車受檢，當時警方拍搜我的外套口袋時，我手一直抖，警方覺得可疑就問我口袋有什麼，我向警方坦承口袋內有毒品，並向警方表明在外套的內袋裡，於是警方就查到。」等語（見毒偵卷第5 頁背面）。

2.本院因之向桃園市政府警察局中壢分局函詢被告於本案查獲過程有無主動告知施用或持有毒品乙節，經該大隊函覆並檢附員警職務報告略以：警方盤查被告，見其神色緊張，手部不時發抖，經查得被告有毒品前科，遂詢問是否藏有違禁物品，被告主動告知外套內藏有毒品，並交付外套左側口袋內之毒品交予警方等語，此有桃園市政府警察局中壢分局105年9 月9 日中警分刑字第1050041567號函暨檢附查獲員警職務報告在卷可佐，可徵被告上開於警詢所陳查獲經過之詞應屬有據。

3.本件查獲犯罪之起因，雖係警方先予盤查並認被告有相關前科，然倘非被告上開主動提出配合作為，則警方當無可能對其施用毒品之犯行予以調查、追訴（被告亦有於警方無具體事證而為要求時，不提出或不另行同意搜索、撤回同意之權限）；況卷查亦無其他事證可認被告於警方盤查或拍搜時，有客觀可見施用毒品之跡證，自不能僅因被告曾有毒品素行或神色緊張、手部發抖之情狀，即得直接認定被告另外涉有施用毒品罪嫌，而至多僅止於主觀上之懷疑而已。否則無異使行為人曾經有上開前案紀錄或外觀情狀，即喪失自首其他案件犯行而獲減刑之權利，要非上開自首規定立法之旨。

4.綜上所述，本件警方盤查被告時，無從因何事證認定被告涉有事實欄一、所載施用第一級毒品、第二級毒品行為，被告即主動交付毒品而向警員坦承前揭犯行，並同意警方採集其尿液送驗，而願接受裁判等情屬實，核與刑法第62條前段規定之自首要件相符，依法就被告上開所為施用毒品犯行減輕其刑。

5.被告所犯本件施用毒品之犯行，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之，附此指明。

七、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，所為本應予非難；且被告本件施用毒品之情節係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品1 罪，然被告本質上仍均係施用第一級、第二級毒品共2 種毒品，自皆與單獨施用第一級毒品或第二級毒品之情狀究屬不同；惟考量其犯後坦承犯行如上，認被告態度尚可，且施用毒品之罪質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（見毒偵卷第5 頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、沒收銷燬及沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條 第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關之財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3 定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。

㈡本件扣案之透明結晶1 包（驗前淨重0.3 公克，取樣0.0034公克鑑定用罄，驗餘淨重0.2966公克），經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭台灣檢驗科技股份有限公司於105 年4 月19日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可佐，是上開扣案物屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，復係被告於事實欄一、所載時、地經查獲供其本案施用第二級毒品犯行所剩餘之毒品乙情，業據被告於警詢及本院準備程序中陳明在卷（見毒偵卷第5 頁背面、第6 頁、本院卷105 年10 月6日準備程序筆錄第3 頁），核屬毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段所定，不問屬於犯人應否，應沒收銷燬之物，是揆諸前開說明意旨，起訴意旨認應沒收銷燬之請求，核屬有據（見起訴書第3 頁），應依前開規定，於被告如事實欄一、所示該次犯施用第二級毒品罪名及刑罰後諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋1 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

㈢另桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表除上開甲基安非他命之外，另載有扣得「海洛因（毛重0.7 公克）」（見毒偵卷第15頁）等物品。惟查，該扣案物經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，未檢出海洛因毒品反應，有該公司於105 年4 月19日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份可參（見毒偵卷第70頁），亦未經檢察官釋明有何其他法定毒品成分，或與本案有所關連，無從逕予沒收，自應由檢察官另為適法之處理，亦併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第 1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。