臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1531號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1531號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度審訴字第1643號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度審訴字第1727號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝楚瑜

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10 5年度毒偵字第2792、3071、5052號、偵字第19071 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序合併審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件事實及證據，除補充、更正並說明如下，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：

㈠前科部分各應更正、補充為：「謝楚瑜前於民國92年間因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1296號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以92年度毒聲字第1517號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第3238號裁定停止戒治，於92年11月14日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於93年5 月18日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第125 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用第

一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1089號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，並經入監執行完畢（於本案不構成累犯）。另於100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度壢簡字第1569號判決判處有期徒刑5 月確定（編號①），入監執行後，於101 年6 月13日執行完畢【下稱A 案，於本案構成累犯事由】；再於100 年間因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1601號判決判處有期徒刑9 月確定（編號②）；另於100 年間因竊盜案件，經本院以101 年度審易字第135 號判決判處有期徒刑6 月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以101 年度上易字第1786號判決駁回上訴確定（編號③）；更於101 年間因加重竊盜未遂案件，經本院以101 年度審易字第739 號判決判處有期徒刑6 月確定（編號④），上揭編號①至④所示各罪，嗣經本院以101 年度聲字第4444號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定【下稱Ｂ案，刑期起算日為103 年2 月17日，指揮書執畢日為104 年7 月16日執行完畢，上揭Ａ案先經入監執行後，並與Ｂ案所餘各罪刑（即前揭編號②至④案之各罪刑，下同）更定應執行之刑而為Ｂ案，嗣於Ａ案執行完畢後之104 年4 月28日，Ｂ案因縮短刑期假釋出監並付保護管束，原已於104 年7 月4 日假釋期滿，惟其假釋期間因故意再犯另案，依法上開假釋或將遭撤銷，則Ｂ案所餘各罪刑尚有殘刑而未執行完畢，則Ｂ案所餘各罪刑於本案不當然構成累犯事由；其餘程序部分因涉不宜公開事項，均不予詳列，下同】。」

㈡事實更正：

1.附件105 年度毒偵字第2792號、第3071號起訴書犯罪事實欄

一、第14至15行所載更正為「104 年4 月16日7 時45分許」。

2.附件105 年度毒偵字第2792號、第3071號起訴書犯罪事實欄

一、第16行所載更正為「分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意」。

㈢證據補充：

1.附件105 年度毒偵字第2792、第3071號起訴書所載證據補充「桃園市政府警察局平鎮分局勘察採證同意書」。

2.附件105 年度毒偵字第5052號起訴書所載證據補充「出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統」、「採尿同意書」。

3.被告謝楚瑜於本院準備程序及審理時之自白。

㈣證據更正：

1.附件105 年度毒偵字第2792、第3071號起訴書證據清單編號

二、1.欄位應更正為「尿液檢體編號為Z000000000000 」。

2.另補充說明：卷附桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表，其上記載之尿液檢體代號為「Z00000000000」號（見105 毒偵3071號卷第14頁），與證明卷附台灣檢驗科技股份有限公司於105 年6 月1 日出具之報告編號UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告記載之檢體編號「Z000000000000 」（見同上卷第2 頁），核屬未符。惟查，前開附件105 年度毒偵字第2792、第3071號起訴書所載證據清單編號二、1.欄位「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」所載之編號，與前開濫用藥物檢驗報告所載之檢體編號核屬一致，該「送驗紀錄表」上載各該受採驗人、採尿時間及其他個人資料，也屬相符（見105 毒偵3071號卷第3 頁、第14頁），且上開書證均經本院於審理時提示予被告後，被告亦表示無意見等情（見本院105 年審訴字第1531號卷所附105年12月29日簡式審判筆錄第3 頁），是前開被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表顯屬誤載，無礙檢體同一性之認定，本院逕予更正如上。

三、本案被告前如前開二、㈠所載觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5 年內再犯施用第一、二級毒品罪，且經依法追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參。則被告於本案各該施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，是檢察官予以起訴，均無不合。

四、被告各該論罪：

㈠如附件105 年度毒偵字第2792號、第3071號起訴書所載，分別各係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告先後為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如該附件起訴書一、㈠所載犯行，係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處（共3罪）。

㈡如附件105 年度偵字第19071 號起訴書所載，則係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪（1罪）。

㈢如105 年度毒偵字第5052號起訴書所載，另係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又被告先前為供己施用第一級毒品，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪（起訴書漏載被告持有上開第一級毒品與施用該等毒品之競合關係，應予補充）（1罪）。

㈣又被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

五、累犯部分：

㈠按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院10 3年度第1 次刑庭會議決議意旨參照）；再按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭決議參照）。

㈡經查，被告有事實及理由欄二、㈠所載犯罪科刑執行完畢暨合併定應執行之刑及假釋尚未經撤銷而期滿等情形，然被告另於104 年6 月6 日年間，因涉犯搶奪案件（下稱C 案），經臺灣桃園地方法院檢察署向本院提起公訴，而由本院以105 年訴字第561 號審理中，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。是縱A 案因與另案之有期徒刑（即事實及理由欄二、㈠所載之編號②至④案之罪刑），經合併定應執行之刑（即前開B 案），入監執行而假釋出監後，有涉嫌另犯他罪（即C 案）、若於將來經法院判決罪刑確定後，前開假釋可能將遭撤銷。但是，依上開說明意旨，仍無礙於該部分（即事實及理由欄二、㈠所載之A 案）刑期已執行完畢之效力，是公訴意旨皆認屬累犯（均同前開起訴書所載），論理雖然不同，但無礙結論。則被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定分別加重其刑。

六、科刑：爰審酌前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命，漠視法令之禁制。另如附件105 年度毒偵字第2792號、第3071號起訴書所載部分犯行，雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1 罪，然其本質上仍係施用第一級、第二級毒品共2 種毒品，自與單獨施用第一級毒品或第二級毒品之情狀究屬不同。且衡酌被告尚值壯年，兼而身體無何重大缺陷之處，不思自制，於附件105 年度偵字第19071 號起訴書所載上午時分，恣意為本件搶奪犯行，無視告訴人韋葉財產法益，並造成告訴人之身體、自由法益危險，遑論該告訴人年歲甚高、尚有看護在場（見105 年度偵字第19071 號卷第19頁至第20頁），對社會治安與秩序所生危害不輕，漠視他人權益程度匪淺，甚值非難。惟考量其犯後迭承犯行如上，且就搶奪犯行部分積極與告訴（代理）人達成和解，此有本院105 年12月29日準備程序筆錄、和解筆錄各1 份在卷足憑，認被告犯後態度尚可，另斟酌關於被告施用毒品犯罪之自戕本質，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，暨被告上揭各該犯罪之動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（見105 年度毒偵字第3071號卷第4頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告前揭主文宣告施用第二級毒品罪所宣告之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。再參酌被告所為上開各次施用毒品犯行間，每次時間相距不遠，及毒品犯罪之成癮本質，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度、歲數增加而生加乘效果等因素，併與被告所犯罪質不同之搶奪罪刑罰，就該等不得易科罰金之罪，定其應執行之刑如主文所示。

七、沒收銷燬及不予追徵部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自 105年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。

㈡第一級毒品海洛因沒收銷燬：

1.經查，扣案之粉末1 包（驗前淨重0.76公克，因取樣0.01公克鑑定用罄，驗餘淨重0.75公克），經鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月4 日調科壹字第10523010800 號鑑定書1 份在卷可佐（見105 年度毒偵字第2792號卷第47頁），是上開扣案物屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，復係被告於附件105 年度毒偵字第2792號、第3071號起訴書犯罪事實欄一、㈡所載時、地，經查獲供其該案施用第一級毒品犯行所剩餘之毒品乙情，業據被告於檢察官偵查中及本院準備程序中陳明在卷（見105 年度毒偵字第2792號卷第44頁、本院105 年12月29日準備程序筆錄第3 頁），核屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定，不問屬於犯人應否，應沒收銷燬之物，爰依前開規定，列於主文第陸項宣告諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋1 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

2.另按被告行為後，沒收之體系定位，已非從刑，則其特別法即毒品危害防制條例之沒收銷燬。準此，行為人多數犯罪個別之沒收（銷燬），要否於各該犯罪事實宣告之刑罰後個別具體指明，以表明其連結之情形，抑或僅於主文另列為整體之沒收（銷燬）諭知，並不涉及違法問題。從而，只須符合法律規定且理解無礙者，並無必然於各該犯罪後或整體宣告其中擇一或並列之理。本件為簡潔起見，就被告各該犯罪後之沒收、沒收銷燬不單獨指明，而逕於主文欄另立一項宣告，併此指明。

㈢搶奪犯行所得不另追徵：次按被告行為後，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項經增訂為：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。惟同法第38條之2 第3 項亦增訂：宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。再依刑法第2 條第2 項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。並於105 年7 月1 日施行，是被告本件所犯如附件（即指105 年度偵字第19071 號起訴書）犯罪事實欄一、所犯之搶奪罪，其替代沒收之剝奪不法得利措施（追徵）、因過苛而不予沒收或追徵等評價判準，應適用105 年7 月1 日後即本案裁判時之刑法條文為據。經查：

1.本件如附件105 年度偵字第19071 號起訴書所載搶奪犯行所得之金戒指，未經扣案，且據被告先後於警詢、檢察官偵查中及本院審理時陳稱：伊拿戒指去找藥頭交換價值5,000 元之海洛因毒品等語（見105 年度偵字第19071 號卷第3 頁背面、第53頁、本院105 年12月29日準備程序筆錄第2 頁），經檢察官、被告均同意依此為據，且因銷贓、以物易物方式之價值衡情確實可能低落（並詳下述告訴代理人所稱價額），本院估算亦屬合理。是依前揭刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項，本應追徵上開價額。

2.惟刑法新修正之沒收或追徵制度，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非價，或予以應報、制裁的法律評價，而是透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。然個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，縱有將來給付之情狀而未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險。

3.經查，被告就上開搶奪犯行，已與告訴（代理）人達成和解，已如前述。衡酌告訴代理人李韋水於本院準備程序時稱：伊希望被告賠償壹萬壹千元，此為戒指價值二錢之價格，並同意不予追徵等語（見本院卷105 年12月29日準備程序筆錄第3 頁）；再檢察官、被告亦為同意不另為調查或追徵之表示（同上出處第3 頁）。準此，本院認為，倘若另予開啟追徵之調查程序及諭知，可預期將生被告、告訴（代理）人勞力、時間、費用之支出，耗損公益資源，並有重複執行、追償之風險，是依前揭刑法第38條之2 第3 項，認有過苛之虞而不另宣告之。惟此自然無礙告訴（代理）人本於上開和解追償，併此指明。

八、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，毒品危害防制條例第10條第 1項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第325 條第1 項、第47條第1 項前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條但書第1 項第1 款、第38條之2 第3 項，判決如主文。

九、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第325 條意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。