臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1078號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1078號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李百恩

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第339 號、105 年度偵字第8927號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告所犯之罪，均為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定依簡式審判程序審理。

二、犯罪事實：李百恩前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以99年度毒聲字第212 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1428號為不起訴處分確定；①復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之100 年間因施用毒品案件，經基隆地院以100 年度基簡字第475 號判決判處有期徒刑3 月確定；

②又於100 年間因施用毒品案件，經基隆地院以100 年度基簡字第954 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定；前揭①②案之罪刑嗣經基隆地院以101 年度聲字第282 號裁定定應執行有期徒刑6 月確定；③另於100 年間因施用毒品案件，經基隆地院以100 年度基簡字第1212號判決判處有期徒刑3 月確定；④再於100 年間因施用毒品案件，經基隆地院以101 年度基簡字第157 號判決判處有期徒刑3 月確定；前揭③④案之罪刑嗣經基隆地院以101 年度聲字第700 號裁定定應執行有期徒刑4 月確定；⑤繼於100 年間因施用毒品案件，經基隆地院以100 年度基簡字第1982號判決判處有期徒刑2 月確定；⑥續於101 年間因施用毒品案件，經基隆地院以101 年度基簡字第189 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑦復於101 年間因施用毒品案件，經基隆地院以101 年度基簡字第406 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑧又於101 年間因幫助施用毒品案件，經基隆地院以100 年度基簡字第586 號判決判處有期徒刑3 月確定；前揭⑤至⑧案之罪刑嗣經基隆地院以102 年度聲字第218 號裁定定應執行有期徒刑10月確定；⑨另於101 年間因施用毒品案件，經基隆地院以101 年度基簡字第1072號判決判處有期徒刑3 月確定；⑩再於101 年間因施用毒品案件，經基隆地院以101 年度基簡字第1251號判處有期徒刑4 月確定；前揭⑨⑩案之罪刑嗣經基隆地院以102 年度聲字第219 號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，經與前開應執行之有期徒刑6 月、4 月、10月接續執行，於102 年12月17日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄103 年2 月13日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢；⑪繼於103 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第3585號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年3 月17日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：

（一）明知愷他命（即K 他命，Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年12月30日中午某時，在新北市○○區○○路000 巷0 號3 樓居處，向真實姓名年籍不詳綽號「小傑」之人，取得第三級毒品愷他命1 包含袋（驗前淨重34.3470 公克，驗餘淨重34.2446 公克，純質淨重30.6375 公克），作為抵償「小傑」積欠其男友之債務而持有之。

（二）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年12月30日上午9 時許，在新北市淡水區竹圍捷運站對面之某網咖店內，向真實姓名年籍不詳綽號「笨牛」（台語）之人，以新臺幣15,000元代價，購入第二級毒品甲基安非他命3 包後而持有之，旋在上開網咖店廁所內，自前述「笨牛」處購入之甲基安非他命中拿取用供施用1 次之份量，以玻璃球吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年12月30日下午3 時10分許，在桃園市○○區○○○村0 號停車場內為警盤檢查獲，並扣得第三級毒品愷他命1 包含袋（驗前淨重34.3470 公克，驗餘淨重34.2446 公克，純質淨重30.6375 公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包含袋（驗前合計淨重48.6360公克，驗餘合計淨重48.5189 公克，純質淨重48.5874 公克）及玻璃球吸食器1 組。

三、證據名稱：

（一）被告李百恩於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時之自白。

（二）自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份、現場照片7 張。

（三）扣案之第三級毒品愷他命1 包含袋（驗前淨重34.3470 公克，驗餘淨重34.2446 公克，純質淨重30.6375 公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包含袋（驗前合計淨重48.6360 公克，驗餘合計淨重48.5189 公克，純質淨重48.5874公克）及玻璃球吸食器1 組。

四、論罪科刑：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用。而所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

（二）準此，本件被告於104 年12月30日上午9 時許購得前揭扣案3 包甲基安非他命，而被告所持有3 包第二級毒品甲基安非他命之純質淨重已達20公克以上，是揆諸前揭說明，被告購買毒品後持以施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有純質淨重逾20公克以上甲基安非他命毒品之行為所吸收。

（三）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪及同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又其施用第二級毒品之低度行為，為其持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

（四）被告前曾受有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（五）另經本院函詢桃園市政府警察局保安警察大隊被告遭查獲經過，是否符合刑法第62條之規定乙節，據覆：「. . .

二、本大隊警員周建華、蕭湘瀚、林佳良等3 員於104 年12月30日執行巡邏勤務，於15時10分在桃園市○○區○○○村0 號停車場，見女子李百恩獨自坐在車內，遇巡警神情緊張，行跡可疑，員警隨即下車關切盤查，並在渠同意下檢視身上及車內物品，才於渠所有之化妝包內查獲二級毒品安非他命3 包，共計毛重51.38 公克及三級毒品愷他命1 包，毛重35.12 公克，李嫌始坦承上述查扣毒品證物為渠所有，遂依法帶案偵辦。三、經帶案返大隊後，對李嫌採集其尿液初步檢驗，其尿液亦呈現二級毒品安非他命及三級毒品愷他命陽性反應，許嫌始坦承施用安非他毒品，…」，此有桃園市政府警察局保安警察大隊105 年8 月26日桃警保大行字第1050005433號函及後附職務報告在卷可按，本院參酌卷內所載員警查獲過程及上開職務報告，本件尚無自首規定之適用，爰不依上開規定減輕其刑，附此敘明。

（六）爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定後，仍無法斷絕施用毒品惡習，又其持有第二級毒品甲基安非他命數量非輕，顯見其並無戒絕之心，另持有第三級毒品之目的雖意在供己施用，然持有之數量非少，因此所潛生對社會危害之程度非輕，可能危害之面向亦鉅，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（七）沒收銷燬及沒收：

1.被告於本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，同年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年5 月27日再次修正第38條之3 ，並於同年6 月22日公布，均自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。修正後毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，修正後毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用，先予敘明。又修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2項規定，適用裁判時之法律，併予敘明。又按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第3 、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3 、4 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。

2.經查，本件扣案愷他命1 包含袋（驗前淨重34.3470 公克，驗餘淨重34.2446 公克，純質淨重30.6375 公克），係因被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上述說明，自應依刑法第38條第1 項規定予以沒收；又包裹上開第三級毒品愷他命之包裝袋1 個，因與毒品無從完全析離，亦應併予沒收；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

3.另扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包含袋（驗前合計淨重48.6360 公克，驗餘合計淨重48.5189 公克，純質淨重48.5874 公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

4.再扣案之玻璃球吸食器1 組，為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰依修正後刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

六、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。

本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。