臺灣桃園地方法院105年度易字第585號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第585號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

葉庭瑋

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度毒偵字第4948號），本院認本件不宜行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、葉庭瑋（以下僅敘述施用第二級毒品、構成累犯之前科）前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年11月12日以90年度毒偵字第3422號為不起訴處分確定。又於5 年內之93年間，因施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於94年2 月25日以94年度簡字第806 號判處有期徒刑5 月確定。再於96年間，因施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於97年7 月23日以97年度簡字第2626號判處有期徒刑6 月確定。又於97年間，因施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於97年10月8 日以97年度易字第2458號判處有期徒刑6 月確定（上開罪刑均經執行完畢）。再於99年間，因施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於100年1 月28日以99年度簡字第10032 號判處有期徒刑4 月確定；又於100 年間，因施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於100 年8 月11日以100 年度易字第1776號判處有期徒刑6 月確定；再於100 年間因犯傷害罪，經臺灣板橋地方法院於100 年3 月16日以100 年度簡字第1599號判處有期徒刑3月確定；又於100 年間因犯竊盜罪、加重竊盜罪，經臺灣板橋地方法院於100 年8 月15日以100 年度易字第1769號各判處有期徒刑4 月、8 月，經台灣高等法院上訴駁回而確定；再於100 年間犯誣告罪，經臺灣板橋地方法院於100 年10月7 日以100 年度簡字第6078號判處有期徒刑4 月確定，上開各罪刑經裁定應執行有期徒刑2 年（A ）。再於100 年間因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院於100 年8 月30日以100 年度易字第1255號判處有期徒刑7 月確定；又於100 年間因犯竊盜未遂罪，經臺灣板橋地方法院於100 年5 月30日以100年度簡字第3952號判處有期徒刑4 月確定；再於100 年間因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院於100 年10月28日以100 年度簡字第6838號判處有期徒刑5 月確定，上開各罪刑經裁定應執行有期徒刑1 年2 月（B ）。又於100 年間因犯詐欺罪，經臺灣板橋地方法院於100 年11月15日以100 年度易字第3124號判處拘役20日確定，並與上開A 、B 先後接續執行，於103 年9 月27日執行完畢。又於103 年間因施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院於104 年7 月16日以104 年度審簡字第1139號判處有期徒刑5 月確定。復基於施用第二級毒品之犯意，於104 年10月15日下午2 時許，在桃園市○○區○○里00鄰○○○○000 號建物內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月17日晚間7 時許，因其非法侵入他人之位於桃園市○○區○○里00鄰○○○○000 號之建物，而為警在上開建物內查獲，並在該建物內扣得其所有供其施用甲基安非他命之吸食器1 組及吸管3 支、又在現場同居女友陳小蓮之皮包內扣得葉庭瑋所有供其施用甲基安非他命之吸管1 支，警方另在上開建物內扣得疑似竊盜所得物品及犯罪工具一批（檢察官另案偵辦中）。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，向本院聲請簡易判決處刑。

理由

甲、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函）。從而，本件被告尿液經由查獲之桃園縣政府警察局大溪分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

二、本件上開扣案物品係因被告非法侵入他人建物，被告居住於內，為警在現場查獲，其為現行犯，且警方在上開建物內發現疑似竊盜所得物品及犯罪工具一批，警方以犯罪嫌疑身分逮捕被告時，另在該建物搜索扣獲上開吸食器1 組、吸管4支，符合刑事訴訟法第130 條之規定，是本件扣案物品均有證據能力。卷內之扣案物品照片及查獲照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告葉庭瑋對於上開事實坦承不諱，再查，被告被查獲後所採尿液經送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，是被告犯行事證明確，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告有上開刑之宣告及執行前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於執行完畢五年內再犯本件，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告於本案已係第8 犯施用第二級毒品罪、且其尿液中所含甲基安非他命之濃度高達20501ng/ml，可見其對毒品之依賴性甚強等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之上開吸食器1 組、吸管4 支，被告自承為其所有供其施用甲基安非他命之物，應依修正刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段規定宣告沒收。末以，警方移送資料中固註明上開吸管4 支均內含甲基安非他命粉末，然未據檢、警送驗證實，是不得依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、（修正）第2 條第2 項、第47條第1 項、（修正）第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官戎婕到庭執行職務

刑事第二庭法 官 曾雨明

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。