臺灣桃園地方法院106年度原訴緝字第3號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　106年度原訴緝字第3號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

朱源盛

選任辯護人

徐維宏律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第10982 號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國104 年5 月14日上午某時，在桃園市某地點向身分不詳之毒品上游販入愷他命，再以門號0000000000號手機發送廣告簡訊內容為「*24H【天行者】網路疾速飆網3.7...」等詞予不特定人招攬販售愷他命生意，嗣員警於同年月15日凌晨0 時50分許，接獲前開簡訊後，喬裝欲購買愷他命之買家，與甲○○聯絡並約定在桃園市○○區○○路000 號前，以新臺幣( 下同) 2,000 元之價格交易愷他命2 包( 含袋毛重分別為3.7 、3.69公克) ，交易條件約定完成後，甲○○並指示同具有犯意聯絡之少年高○○(民國86年6 月生，真實姓名、年籍均詳卷，共犯本件部分由臺灣桃園地方法院少年法庭審理) 保管該2 包愷他命，並共同前往交易地點交付該2 包愷他命，甲○○與少年高○○到達前址後，甲○○自少年高○○處取得該2 包愷他命，並與喬裝員警交易之時，旋為喬裝員警查獲該2 包愷他命、門號0000000000號手機1 支，致甲○○與少年高○○終未能實際完成販賣愷他命之行為，並於甲○○斯時位於桃園市○○區○路000 號5 樓之一租屋處，查扣愷他命共22包( 含袋毛重共計81.31 公克) 及帳冊1 本，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷二第26頁正反），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見104 年度偵字第10982 號卷〈下稱偵卷〉第6 至8 頁、第75頁；本院卷二第25頁反面、第39至40頁191 至194 頁；偵卷五第115 至118 頁；本院卷一第81頁；）、證人高○○於其所共犯本案案件在本院少年法庭審理時之證述內容大致相符（見104 年少調字第616 號影卷〈下稱少調卷〉第37至38頁、第43頁) ，並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲毒品照片、搜索現場照片、手機發送簡訊翻拍照片、員警職務報告、桃園市政府警察局桃園分局104 年6 月29日桃警分刑字第1040024617號函暨毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第30頁、第27至29頁、第49至63頁、第31頁、第32至33頁、第81至83頁) ，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。經查，被告自承其自毒品上游處取得本案查獲之愷他命，係為販售予不特定之人而以2 萬2,000 元代價販入，顯見被告收下販入之愷他命時，即有販賣毒品之故意，揆諸上開實務見解，本件係經員警周孟冬為偵查蒐證而向被告佯稱購買愷他命，故員警周孟冬無購買毒品之真意，實際上被告不能完成毒品交易，但被告已著手於販賣毒品之行為，本次販賣毒品之行為應論以販賣第三級毒品愷他命未遂罪。查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有純質淨重達78.0366 公克第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與少年高○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）刑之加重減輕部分：被告為成年人，其與行為時未滿18歲之高○○共同實施販賣第三級毒品犯行，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。被告販賣第三級毒品之行為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。末按有2 種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1 項定有明文。被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有前開所述之加重及減輕事由，應依前開規定先加後遞減之。

（三）另辯護人雖執本件被告有毒品危害防制條第17條第1 項之適用云云，然則：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。經查，被告固於警詢、偵查時供稱其毒品來源為綽號「小月( 悅) 」之人，並提供「小月」使用行動電話及協助指證「小月( 悅) 」住址等情（偵卷第7 頁、第73頁），然偵查機關雖當場查獲蕭育坤涉嫌毒品危害防制條例罪嫌，惟就蕭育坤涉案部分業經臺灣桃園地方法院檢察署以104 年度偵字第13963 號為不起訴處分，此有桃園地方法院檢察署106 年10月26日乙○坤水104 偵10982 號字第100102函覆及前開不起訴處分書在卷可佐（見本院卷二第4 至6 頁反面、第12至13頁），從而，本件並未因被告之供述而查獲其他共犯之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。至被告之指定辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照），本件被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，業依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。

（四）爰審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販入第三級毒品愷他命伺機販賣牟利，殘害國民身心健康至鉅，對社會治安已造成潛在威脅，復兼衡被告本件犯行未及售出即遭警查獲，販入愷他命毒品之數量非鉅、已實際售出所獲之不法利益尚微，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行及自述高職肄業之教育程度、需扶養高齡家人、家庭經濟狀況勉持、月薪約3 萬元等一切情狀（見本院卷二第40頁反面、偵卷第6 頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日起施行，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，則關於沒收部分，應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。

（一) 按毒品危害防制條例第18條第l 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5、6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338 號、100 年度台上字第882 號判決意旨參照）。查扣案之愷他命24包( 含包裝袋共24只，含袋毛重共88.7公克，取樣共0.201 公克，驗餘含袋毛重共83.134公克，純質淨重共78.0366 公克) ，係被告本案販入擬伺機販售之第三級毒品，經本院認定如前，且屬違禁物，揆諸上揭說明，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，另包裝上開愷他命之包裝袋24只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

(二) 按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第l 項定有明文。扣案之手機1 支( 含門號0000000000號SIM 卡1張) 、帳冊1 本，為被告所有且係用於販賣愷他命及記帳使用等情，經被告供陳在卷( 見本院卷二第38頁) ，堪認扣案之手機、帳冊係被告為遂行本件犯行之工具為犯罪所用之物，爰依上揭規定宣告沒收。

(三) 末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。被告雖欲販賣愷他命予員警，惟未及賣出之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，員警業並將喬裝購買愷他命而短暫交付之現金2,000 元取回，有贓物領據在卷可憑( 見偵卷第34頁) ，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，故無從諭知沒收犯罪所得財物。

（五）上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 呂世文

附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。