臺灣桃園地方法院108年度簡上字第160號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第160號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

花明輝

選任辯護人

陳宏奇律師

上列上訴人因被告傷害案件，不服本院中華民國108 年1 月29日107 年度桃簡字第2034號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107 年度偵字第19870 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、花明輝與李凱裕均係法務部矯正署臺北監獄（下稱臺北監獄）平二舍21房收容人，雙方於民國106年7月13日下午4時33分許起至同日下午4 時45分許舍房點名時間之期間內，因房務問題生糾紛，花明輝竟基於傷害及公然侮辱之犯意，在同舍房收容人蔡榮宗、許文彬及黃進春之特定多數人所在之上開舍房內，以「幹你娘老機掰」、「幹你全家大小」等語辱罵李凱裕，並同時徒手毆擊李凱裕右眼，致李凱裕受有右眼腫痛及視力模糊等傷害。

二、案經李凱裕訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告花明輝及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院簡上卷第109 頁），核與證人即告訴人李凱裕、證人蔡榮宗及許文彬於檢察事務官（下稱檢事官）詢問時之證述（見他字卷第38至39頁、第116 至117 頁、第119 至120 頁、第132 頁），情節大致，並有臺北監獄收容人獎懲報告表、談話筆錄、陳述書、內外傷紀錄表、就醫紀錄、臺北監獄平二舍21房監視錄影畫面、翻拍照片及檢事官勘驗筆錄在卷可稽（見他字卷第45至52頁、第133 頁），是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無防衛權可言，最高法院108 年台上字第2701號刑事判決參照。經查，被告於臺北監獄詢問時自承：「因為我想點完名再來處理這三包洋芋片，但277 （指被告）和4431（指許文彬）很急著要我處理，口氣也不好，所以以我就先打…許文彬，然後…李凱裕圍上來時我也…打他」等語（見他字卷第46頁），證人即告訴人於檢事官詢問時證稱：「被告在辱罵我同時毆打我，被告以徒手打我的右眼」等語（見他字卷第38頁），並有檢事官勘驗筆錄（被告以腳踹擊許文彬，欲繼續毆打許文彬，告訴人在一旁欲阻止，被告毆打告訴人）及監視錄影畫面翻拍照片等證據在卷可稽（見他字卷第133 至134 頁），依據上開證據足認被告係因餅乾處理事宜而主動攻擊許文彬及告訴人，被告出手毆打告訴人顏面部位，告訴人僅係消極地抵擋被告毆打，由此可知，被告於事件發生時並未遭受任何不法侵害而並未有防衛情狀存在，被告毆打告訴人之傷害行為並不構成正當防衛。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條第1 項於108 年5 月29日修正公布，同年月31日施行；修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，是經比較新舊法後，修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定。核被告所為，係犯108 年5 月29日修正公布刑法第277條第1 項傷害罪及刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。又刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪，同時有各別之犯意而藉一個行為以達成者而言；必對於另一犯罪係各別起意，且行為亦不止一個，始應為數罪併罰，最高法院101 年台上字第259 號刑事判決參照。經查，被告係在辱罵告訴人之同時毆打告訴人已見前述，足認被告係基於單一決意而於時間及空間密接情形下為傷害與公然侮辱之行為，屬以一行為犯傷害及與公然侮辱罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之傷害罪處斷，檢察官上訴理由主張被告所犯傷害與公然侮辱罪，客觀上應係不同行為，亦應係出於不同犯意為之，應依數罪併罰論等語（見本院簡上卷第19至20頁）尚不可採。

二、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。而二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。此為本院（指最高法院）最近所持之見解（本院民國88年7 月20日88年度第4 次刑事庭會議決議，業經本院於103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議，認不合時宜，改採原提案肯定說）」，最高法院108 年度台非字第208 號刑事判決參照。經查，被告前因殺人案件經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以92年度重訴字第24號判決有期徒刑11年確定，嗣於103 年7 月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院簡上卷第23頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。另衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、經查，卷附臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度訴字第47412 號判決雖認被告另案為殺人未遂犯行時，應屬因其精神症狀（幻聽、幻覺、宗教妄想）發作，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情，有上開判決在卷可稽（見本院桃簡卷第27至29頁），然上開被告另案殺人未遂時間為97年7 月29日距離本案傷害時間即106 年7 月13日將近9 年之久，難以作為被告本案傷害犯行之辨識能力及控制能力之標準，至國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處看診之病歷摘要、醫療費用收據及診斷證明書（見他字卷第125 至129 頁、第143 至144 頁）僅能證明被告出獄後之精神狀態，不能用以反推其於北監服刑行為時之精神狀態，再者，被告於107 年7 月20日檢事官詢問時猶能記憶案發時之詳細狀況，並記得為何原因打、罵告告訴人，且自陳其在北監服刑時有按時服藥（見他字卷第141 頁反面），且證人許文彬於檢事官詢問時證稱：「告訴人不准被告的餅乾放在塑膠袋用衣架吊著放在拖鞋的桶子上方，雙方因此吵起來」等語（見他字卷第119 至120 頁），證人花明燦於檢事官詢問時亦證稱：「（被告於服刑期間神智狀況是否清晰？）被告服刑時北監會開藥讓他吃…但出監之後隔天他就把藥丟到拉圾桶才又發病」等語（見他字卷第123 頁反面），足認被告係因不滿告訴人始為本案之傷害犯行，難認係因被告精神症狀（幻聽、幻覺、宗教妄想）發作而為本案傷害犯行，因此，尚難認定被告於行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因該項原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，自不得依刑法第19條第1 項、第2 項之規定減免罪責，被告辯稱應依上開規定減免罪責云云（見本院簡上卷第113 至114 頁）尚不可採。至於證人許文彬於檢事官詢問時雖證稱：「告訴人以往在言詞上欺壓被告一段時間，我想被告也是忍不住」等語（見他字卷第120 頁）；證人蔡榮宗於檢事官詢問時亦證稱：「告訴人常常在欺負別人，被告應該是忍無可忍了」等語（見他字卷第117 頁），然被告於臺北監獄詢問時自承其因三包洋芋片處理事宜心生不滿而毆打許文彬及告訴人已見前述，足認被告係因餅乾處理事宜而與告訴人及許文彬爭吵而為本案傷害犯行，自難認被告係因長期遭告訴人欺壓始為本案傷害犯行。因此，本案犯罪之情狀並非顯可憫恕，且被告係毆擊告訴人右眼，致告訴人受有右眼腫痛及視力模糊等傷害，亦難認情節輕微，自不得依刑法第59條、第61條規定減刑及免除其刑，被告主張應依刑法第61條規定免除其刑云云（見本院簡上卷第113 至115 頁）尚不可採。

四、撤銷原判決改判之理由：

㈠檢察官上訴理由雖認原審判決未審酌被告未與告訴人達成和解且未支付任何賠償金額之情狀，另依告訴人所述，所受傷害尚須為後續醫療處置，因被告未為賠償，致告訴人無法支付醫療費用，是被告犯後態度難認為佳，從而，原審判決量處被告拘役55日，尚屬過輕等語，然原審已審酌被告對告訴人施加之不法腕力之程度重輕、告訴人所受傷勢程度、被告以不堪入耳之言語謾罵告訴人等一切情狀而為量刑，經核原審量刑並未逾越客觀上之適當性、相當性與必要性之比例原則，尚屬合法裁量權之行使，難謂有何違法失當之處，且被告與告訴人於本院審理中復已達成和解並賠償損害等情，有本院訊問筆錄及調解筆錄等件在卷可稽（見本院簡上卷第77至79頁），檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，自無理由。檢察官上訴理由另以被告所犯傷害與公然侮辱罪，客觀上應係不同行為，亦應係出於不同犯意為之，應依數罪併罰論處，難認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯部分，亦無理由，亦見前述，併予敘明。

㈡原審認被告傷害犯行明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係累犯，原審誤認非累犯，尚有未合，且原審亦未及審酌被告與告訴人於本院審理中已達成和解並賠償損害，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告對告訴人施加之不法腕力之程度重輕、告訴人所受傷勢程度、被告以不堪入耳之言語謾罵告訴人，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，且於本院審理中與被害人和解並賠償損害，被害人表示原諒被告，另參酌被告犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、違反義務之程度及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、本案不得緩刑：按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。經查，被告前因殺人案件，經臺北地院以92年度重訴字第24號判決有期徒刑11年確定，又因殺人未遂案件，經臺中地院以97年度訴字第4712號判決處有期徒刑3 年6 月確定，自93年5 月28日入監接續執行，於107 年1 月12日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院智簡上卷第23至24頁），而本案係在上開徒刑執行期間所犯，被告最後徒刑執行完畢迄今亦未滿5 年，足認被告不符合上開緩刑要件，自不得宣告緩刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段，108 年5 月29日修正公布刑法第277 條第1 項，刑法第309 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁聲請簡易判決處刑，檢察官陳書郁及盧奕勳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：108 年5 月29日修正公布刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

刑法第 309 條第1項公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。