臺灣桃園地方法院108年度訴字第1162號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1162號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

林健興

指定辯護人

陳化義律師

被告

彭定宇

指定辯護人

公設辯護人陳瑞明

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第22305 號、108 年度偵字第22496 號、108 年度偵字第23887 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林健興、彭定宇均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由林健興於民國108 年8 月2 日22時5 分許，使用門號0000000000手機與金雲龍所有門號0000000000手機聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命之金額、地點後，再於同日22時46分許，以上開門號手機聯絡彭定宇門號0000000000手機，要求彭定宇前去林健興位在桃園市○○區○○路000 號住處拿取裝有第二級毒品甲基安非他命1 小包之菸盒後，2 人議定由彭定宇騎乘車牌號碼000- 0000 號普通重型機車至桃園市○○區○○路0 段000 號「全家便利商店」，再進入店內交付上開裝有第二級毒品甲基安非他命1 小包之菸盒予購毒者金雲龍，並收取金雲龍給付之現金新臺幣（下同）1000元，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予金雲龍得逞。適有員警巡邏在店外發現異狀，即當場查獲彭定宇、金雲龍交易毒品，並在金雲龍身上扣得其所購之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重共0.43公克）及用以聯繫之行動電話1 支（門號0000000000）等物，在彭定宇身上則扣得販賣甲基安非他命所得之現金1000元及用以聯繫之行動電話1 支（門號0000000000號）等物。嗣彭定宇在偵查中供出共犯，復由警拘提林健興到案，且扣得林健興所有供聯絡彭定宇、金雲龍所用之行動電話1 支（門號0000000000號）。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告2 人及其等辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告2 人及其等之辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告林健興、彭定宇分別於警詢、檢察官偵查中及本院審理時均坦承不諱（林健興部分見108 年度偵字第22496 號卷P187至P188、本院卷P81 、P122；彭定宇部分見108 年度他字第6104號卷P19 至P24 、108 年度偵字第00000 號卷P127至P130、108 年度偵字第22496 號卷P167至P168、本院卷P81 、P123），核與證人金雲龍於警詢、檢察官偵查中（見108 年度他字第6104號卷P27 至P33 、P95 至P97 ）證述情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、手機通聯截圖、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液檢體編號為108F-400彭定宇、108F-401金雲龍）在卷可稽，及扣案之毒品安非他命1小包（含袋重0.43公克）、現金1,000 元及行動電話（分屬林健興、彭定宇、金雲龍所有）3 支等物可資佐證。另該扣案之透明結晶1 小包（含袋毛重0 點43公克，因檢驗取用0點0018公克，驗餘毛重0 點4282公克）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司所出具之108 年8 月21日濫用藥物實驗物（UL/2019/00000000）鑑驗報告乙件在卷可參（見108 年度偵字第00000 號卷P147），足認被告2 人之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。又被告2 人本件均自承共同販賣毒品，自屬顯有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行皆堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核本件被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人於著手販賣前，意圖販賣而持有第2 級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告2 人彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡刑之加重及減輕

1.按「二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一

四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決）」（最高法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議、104 年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告林健興前因毒品危害防制條例案件經臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第1401號判決判處應執行有期徒刑5 月並宣告緩刑確定，嗣經撤銷緩刑，於107 年5 月13日入監執行，執行指揮書執行完畢日期為107年10月11日。雖嗣後又經接續執行他案，經合併該有期徒刑5 月計算假釋而於108 年3 月20日假釋出監（假釋應至108年11月17日縮刑期滿），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。惟因其所處前開應執行有期徒刑5 月業已執行期滿在前，縱因合併計算假釋最低應執行期間而在後案徒刑執行中假釋，惟其於距已執行完畢之上開徒刑期滿後5 年內之假釋期間再犯本案之罪，即與累犯之構成要件相符，依前開最高法院決議，自仍應以累犯論處。是被告林健興於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋，本院考量其前因毒品案件而已經法院宣告上開應執刑5 月之有期徒刑，並入監執行完畢後又於假釋期間再犯本件相類罪質之販賣毒品重罪，顯然具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，本案縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故本件被告林健興除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，仍應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

2.被告2 人就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其等之刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告彭定宇因當場查獲而於警詢時供出共犯林健興，並稱毒品之來源為林健興，嗣經警拘提林健興到案因而查獲林健興，此有彭定宇筆錄記載及林健興拘票在卷可稽。是本案係經被告彭定宇供出毒品來源，因而查獲共犯林健興，被告彭定宇應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

4.再按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第2 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第2 級毒品之法定本刑卻同為「無期徒刑、7 年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告林健興、彭定宇只共同販賣第二級毒品甲基安非他命乙次予金雲龍，且毒品數量微少（含袋毛重0 點43公克），價格亦僅1,000 元，況且被告林健興（見108 年度偵字第22496 號卷P95 「尿液」初步鑑驗報告單）、彭定宇2 人同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害尚非極鉅，被告林健興倘論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，依同法第17條第2 項減輕其刑後之法定最低本刑（即減為有期徒刑20年以下15年以上或3 年6 月）；被告彭定宇則僅為送交毒品之人，又主動供出並查獲共犯林健興，惡性又屬較輕，是倘論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，依同法第17條第1 、2 項減輕其刑後之法定最低本刑（即減為有期徒刑6年8 月以下5 年以上或1 年9 月），就本案情形均仍未免過苛，本院認被告2 人犯罪情狀均屬在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告林健興、彭定宇2 人所涉共同販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定再予酌減其刑。

5.綜上，被告林健興有1 項刑之加重事由、2 項刑之減輕事由；被告彭定宇則有3 項刑之減輕事由。爰分別依刑法第70、71條規定，被告林健興部分先加後減，併遞減之；被告彭定宇部分則遞減之，並應依較少之數遞予減輕之。

㈢爰審酌被告2 人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，其等之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告2 人犯後均坦承犯行，態度尚佳，並兼衡被告2 人各自之犯罪動機、生活狀況、智識程度、本件其2 人共同販賣毒品之犯行只有一次、數量甚微，金額亦僅1,000 元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項有明文規定。本件扣案金雲龍購得之第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重共0.43公克）雖係被告2 人共同販賣與金雲龍，而屬於金雲龍，但被告2 人之後為警查獲，上開毒品並已扣案；且本件被告2 人係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，縱該甲基安非他命1 小包業經販賣予金雲龍，而屬於金雲龍所有，仍應適用上開刑法第38條第1 項關於違禁物沒收之規定，不問屬於犯罪行為人與否而宣告沒收之，然毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，為上開條文之特別規定，自應優先適用，是本件扣案之第2 級毒品甲基安非他命1 小包（含袋毛重0 點43公克，因檢驗取用0 點0018公克，驗餘毛重0 點4282公克）自應併於本案宣告沒收銷燬（最高法院台上字第2305號刑事判決、臺灣高等法院107 年上訴字第676 號刑事判決參照）。至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡另扣案被告林健興所有之IPhone6plus 手機（門號0000000000、含SIM 卡乙張）乙支，被告彭定宇所有之ASUS行動電話（門號：0000000000、含SIM 卡乙張）乙支，均係渠等供聯繫本案共同販賣第二級毒品犯罪事宜所用之物，業經被告2人一致自承在案（見本院卷P121、P122），是皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別各於其等犯行項下宣告沒收。至本件另扣案之購毒者金雲龍所有門號0000000000手機乙支，因非被告2 人所有供犯罪所用之物，又非與渠等犯行直接有關，自屬無從宣告沒收，附此敘明。

㈢另扣案之本案販賣所得1,000 元，雖在被告彭定宇身上扣得，惟因彭定宇於本院供稱：「贓款（新臺幣1 千元）是金雲龍交付給我的，是金雲龍購買第二級毒品甲基安非他命的代價，1000元的部分是要帶回去給林健興的」等語（見本院卷P121），衡諸常情，本件毒品來源既為被告林健興，販賣價金亦應歸屬之，此觀之被告彭定宇於警訊中所供：伊的代價就是林健興會提供安非他命給伊吸食，及伊販賣毒品所取得的金錢都交給林健興各等語亦屬相符（見108 年度他字第6104號卷P22 ）。從而，堪認本件犯罪所得1,000 元應全數屬被告林健興所有，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於其犯行項下宣告沒收。另被告彭定宇雖供稱其共同犯罪之代價就是林健興提供其施用甲基安非他命，惟經遍查全卷，尚無因本件被告2 人共同販賣第2 級毒品，而被告林健興確有實際提供若干數量之甲基安非他命供被告彭定宇施用之積極確切證據，爰認被告彭定宇本件未獲犯罪所得，自無沒收或追徵之可言，併加說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，經檢察官楊朝森到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。