臺灣高等法院107年度上訴字第676號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第676號

上訴人

即被告

許建益

選任辯護人

鄭世脩律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第212號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第9404號、106年度偵字第10057號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許建益明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列為管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月26日上午6時8分前某時許，在新北市淡水區大仁街居所處附近之巷弄，以新臺幣（下同）24,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號為「阿西」（未經查獲）之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命約毛重68.382公克（驗前總淨重65.542公克）。同日上午10時許，許建益接獲高睿騰電話後，即攜帶上開購得之甲基安非他命至高睿騰位在新北市○○區○里○0 ○00號租屋處，經高睿騰詢問價格後，許建益即於同日上午11時許，以8,000 元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包給高睿騰，高睿騰再分裝成3小包（驗前總毛重16.6018公克、驗前總淨重15.4736公克、驗餘總淨重15.4312公克、純質淨重13.8953公克），惟因高睿騰無足夠之現金支付許建益而賒欠。旋因新北市政府警察局淡水分局警員至上址查訪時，當場在高睿騰之上開租屋處之黃色塑膠箱內，扣得上開高睿騰甫購得之第二級毒品甲基安非他命3 小包；另於許建益身上扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重51.7802公克，驗前淨重50.0684公克，驗餘淨重50.0516 公克，純質淨重44.1103公克），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍部分按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348 條定有明文。查被告於本院準備程序中固表示對原審判處持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪部分沒有要上訴，只針對販賣毒品給高睿騰部分上訴（本院卷第91頁），而僅就判決之一部分上訴。惟本院認原審分論併罰之上開二罪，為實質上一罪（詳後述），依上開規定，被告雖僅就販賣第二級毒品部分提起上訴，其效力自亦及於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之部分，本院自應全部予以審理。

貳、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告許建益及辯護人於本院審理中對於被告於警詢、偵查及原審羈押程序中之自白均不爭執係出於任意性之自白，且無事證可足證被告於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時中所為之供述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦為被告及其辯護人所不爭執（見本院卷第145頁），且與事實相符，揆諸上開規定，均得為證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2 項定有明文。本件判決據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院審理時均表示對於該等證據之證據能力無爭執（見本院卷第142至第144頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。

三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告、辯護人對於證據能力均未爭執，故亦具有證據能力。

參、認定事實部分：

一、本件被告確有向真實姓名、年籍均不詳、綽號為「阿西」之成年男子，以24,000元之代價，購得扣案之第二級毒品甲基安非他命甲基安非他命約毛重68.382公克（驗前總淨重65.542公克）後，同日接獲證人高睿騰之電話後，即攜上開甲基安非他命至高睿騰位之租屋處時，經高瑞騰詢問，被告即以半兩8,000 元之代價，販賣甫購得之第二級毒品甲基安非他命1 包交付高睿騰，惟因高睿騰無足夠之現金支付而賒帳，嗣高睿騰再將甫購得之毒品分裝成3 小包情節，業據被告於警詢（見偵字第9404卷第11頁）、偵查（偵字第9404卷第103至104頁）及原審羈押審查程序（見原聲羈卷第8 頁）及本院審理中坦承不諱（見本院卷第147頁至第148頁）。經核被告之上開自白供述，與高睿騰於警詢、偵查及原審審理時所證稱：我確實有向許建益購買安非他命，為警查扣之3 小包毒品均係被告交付，我向他說我身上沒有那麼多錢，他說之後再給他錢等證述相符（見偵字第9404號卷第99頁、第139頁，原審卷第87頁、第91頁至第92頁）。復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、現場照片10張及扣案物照片14張（見偵字第9404號卷第33頁、第35頁、第37頁至第43頁、第62頁至第73頁）等在卷可資佐證。此外，在被告身上扣得之白色或透明晶體3包（毛重51.7802公克，驗前淨重50.0684公克，驗餘淨重50.0516 公克），及在證人高睿騰租屋處黃色塑膠箱內扣得之白色或透明晶體3小包（驗前總毛重16.6018公克、驗前總淨重15.4736公克、驗餘總淨重15.4312公克），經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀檢驗，均檢出甲基安非他命成分，純質淨重分別為44.1103公克及13.8953公克，亦有該院106年7月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書及106年8月14日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵字第9404號卷卷第193頁至第194頁、第209頁至第210頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符。是被告確有在購入第二級毒品甲基安非他命後，即以8,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人高睿騰，惟因高睿騰無足夠現金而賒欠，被告尚未取得販賣毒品之對價，旋即為警查獲之事實，已足堪認定，應依法論科。

二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。行為人因辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號判決同此意旨參照）。查被告供稱以24,000元之價格購買扣案之全部第二級毒品甲基安非他命毛重68.382公克，再以8,000 元之代價出售第二級毒品甲基安非他命16.6018 公克予高睿騰，則被告取得每公克第二級毒品甲基安非他命之成本價約為350.969元（即24,000÷68.382），而以每公克第二級毒品甲基安非他命約481.875元（即8,000÷16.6018）出售予高睿騰，可見被告出售第二級毒品予高睿騰確有從中牟利之意圖與事實，亦足堪認定。

三、撤銷改判之理由：原審依據上開卷證資料予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠毒品危害防制條例第17第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號裁判意旨參照）。本件被告於警詢時坦承：我有販賣給高睿騰，賣他半兩安非他命毒品8,000 元，但是他還沒有給我錢，警察就查獲我們了（見偵卷第11頁）。於檢察官偵訊時亦坦承：高睿騰就問我半兩安非他命多少錢，我跟他說8,000元，後來我就拿1包安非他命給高睿騰；因為我跟高睿騰交情不錯，所以我想說先給他安非他命，錢之後在跟他算；我有跟高睿騰說錢以後慢慢給我等語（見偵字第9404卷第103 頁）。嗣被告於原審法院之偵查羈押審查程序中亦坦承：我承認我要販賣第二級毒品甲基安非他命給高睿騰，我有將毒品交給高睿騰，但是我還沒有收到高睿騰要給我的錢；販賣數量為17.5公克即半兩，我以8,000元賣給他等語（見原審106年度聲羈字第131號卷第8頁），嗣被告於本院審理中亦坦承全部犯行（見本院卷第147至148頁）。依上述㈠之說明，足認被告在偵查及審判中均曾就販賣毒品予證人高睿騰一節，為明確之自白。是原審判決僅以被告就其行為之法律上評價不同而為抗辯，致未能及時審酌被告於審判中就販賣第二級毒品亦自白之事實，而未能依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑自有未洽。

㈡意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。反之若行為人原即基於牟利用意將毒品價購買入，並非遲至持有期間始另生販賣想法，則自無從將其所犯仍評價為意圖販賣而持有之情形。且販賣毒品罪，本不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出，或以其他原因販入後始起意營利而賣出，均應認屬販賣既遂。被告既有販賣毒品予高睿騰之事實，並於當日向「阿西」之成年男子買入甲基安非他命後，隨即持往高睿騰之住處，販賣其中一部分毒品予高睿騰，顯係基於販賣之意思而持有毒品，持有毒品乃係販賣毒品的當然結果，縱令持有之毒品純質淨重達20公克以上，亦僅為實質上一罪。原審判決就被告因販賣而持有毒品部分，予以割裂適用，再依毒品危害防制條例第11條第4項之規定，論以被告持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪，亦有未洽。上訴意旨認原審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，復就被告因販賣而持有第二級毒品予以割裂適用分別論罪為不當，請求撤銷原審判決，自非無理由。原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。

四、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又販賣毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，是因販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，雖毒品危害防制條例第11條第4 項有處罰之特別規定，然其基本事實仍為持有毒品。是被告因販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，自為販賣之高度行為所吸收，應不另論罪。

㈡被告前曾因犯施用第二級毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第610號判決處有期徒刑6月確定、101年度審簡字第912號判決處有期徒刑6月確定，上開2 罪嗣經同院以101 年度聲字第1806號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定；又因施用第二級毒品案件，分別經同院以102年度審易字第1109號判決處有期徒刑8月確定、102年度審易字第2062號判決處有期徒刑8 月確定，上開2 罪嗣經同院以103年度聲字第379號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，並經與上開應執行有期徒刑10月部分接續執行，於103年12月19日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於104年4 月22日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可考。本件被告係上開有期徒刑之執行完畢後，5 年以內因故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑以上之罪，依刑法第64條第1項之規定，不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告於偵查及本院審理中均自白犯行，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈣本院審酌被告有多項違反毒品危害防制條例之前科素行，仍無視國家法律之禁令，圖利販賣第二級毒品予他人，極易造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健之犯罪動機及目的，且販售之毒品數量非微，情節非輕，以及販賣毒品對社會秩序潛藏之危害，自不宜輕縱。惟參酌被告販賣毒品僅有1 次且為單一對象，亦尚未取得交易之對價即遭警查獲，所購入之毒品尚未輾轉流通造成社會問題，又被告於偵審中均坦承犯行之犯後態度良好，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，以送貨為業、月薪3 萬元、無需扶養之人、家境小康等家庭生活與經濟狀況（見原審院卷第108 頁）等一切情狀，就其所犯情節，以其行為責任為基礎，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分

㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項有明文規定。依原判決所認定之事實及卷內資料，本件扣案高睿騰購得之第二級毒品甲基安非他命係被告販賣與高睿騰之後而為警查獲並已扣案；且原判決既已於理由欄論敍被告販賣甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，縱該甲基安非他命業經販賣予高睿騰，而屬於高睿騰所有，仍應適用上開刑法第38條第1 項關於違禁物沒收之規定，不問屬於犯罪行為人與否，而宣告沒收之，然毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，為刑法上開條文之特別規定，自應優先適用。乃原判決於理由內說明被告扣案已販賣予高睿騰之甲基安非他命，已屬高睿騰所有，不併於本案宣告沒收云云，依上述說明，顯有適用法則不當之違誤（最高法院106年度台上字第2305號判決意旨參照），上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院應依職權審查之事項，自應由本院將原判決關於扣案已販賣予高睿騰之甲基安非他命部分（指理由說明關於本件扣案高睿騰購買後持有，爰不於本案宣告沒收銷燬部分）撤銷，並自為判決如主文第二項所示。

㈡扣案被告持有之甲基安非他命3包（驗前總淨重50.0684公克、驗餘總淨重50.0516公克、純質淨重44.1103公克）；扣案被告販賣予高睿騰持有之甲基安非他命3小包（驗前總淨重15.4736公克、驗餘總淨重15.4312公克、純質淨重13.8953公克），經送鑑驗均檢出第二級毒品甲基安非他命，有前開毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可按。是上開扣案之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之。盛裝上開甲基安非他命之透明夾鍊袋6只，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應與第二級毒品甲基安非他命視為一體，併依同條規定沒收銷燬之。至送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。

㈢因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。本案被告雖有以8,000 元之代價販賣毒品予證人高睿騰之事實，然被告尚未取得交易之對價即遭員警逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本件販賣第二級毒品犯行而有實際犯罪所得，揆諸上開說明，本案自無犯罪所得應予宣告沒收之問題。

㈣扣案之HUAWEI牌平板電腦1部（內有門號0000000000SIM卡）雖為被告所有，然被告係接獲證人高睿騰之電話後，攜帶甫購得之毒品前往證人高睿騰之租屋處，經高睿騰當場詢問後而販賣毒品予證人高睿騰，是上開平板電腦並非被告用以聯絡販賣毒品之工具；又扣案販毒交易明細1張、現金35,200元，雖為被告所有，並無證據證明與本案被告販賣毒品之行為有何關連性，亦無證據足資證明係本件犯罪所用、所生、所得之物或預備供犯罪之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。