臺灣桃園地方法院108年度易字第212號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第212號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鍾添等

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107 年度毒偵字第5207號），本院認本件極為不宜行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾添等曾：①於民國99年間因施用第二級毒品，經本院以99年度毒聲字第261 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第347 號處分不起訴。②於99年間犯同罪，經本院以99年度壢簡字第2168號判處有期徒刑2 月確定。

③於同年間犯同罪，經本院以99年度壢簡字第2254號判處有期徒3 月確定。④於同年間犯同罪，經本院以100 年度審易字第66號判處有期徒刑4 月確定。⑤於100 年間犯同罪，經本院以100 年度壢簡字第427 號判處有期徒刑4 月確定。上開②至⑤及另犯之傷害罪、傷害罪、妨害公務罪所判處之有期徒刑4 月、3 月、3 月嗣經裁定應執行有期徒刑1 年6 月（下稱甲刑）。⑥、⑦於同年間二度犯施用第二級毒品罪，經本院以100 年度壢簡字第612 號分別判處有期徒刑5 月、4 月確定。⑧於同年間犯同罪，經本院以100 年度壢簡字第1205號判處有期徒刑5 月確定。上開⑥至⑧嗣經裁定應執行有期徒刑11月（下稱乙刑）。又於99年間犯傷害罪、毀損罪、毀損罪，經本院以100 年度壢簡字第492 號分別判處有期徒刑4 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑8 月確定（下稱丙刑）。上開甲刑、乙刑、丙刑及另犯之毀損罪所判有期徒刑4 月、傷害罪所判之拘役59日先後接續執行，於102 年8 月22日假釋出監，須至103年6 月2 日始假釋期滿。⑨至⑪再於假釋期間內之103 年間三度犯施用施用第二級毒品罪，經本院以103 年度審易字第726 號、第1229號各判處有期徒刑7 月（共三罪）確定。⑫於同年間犯同罪，經本院以103 年度審易字第2381號判處有期徒刑7 月確定。上開⑨至⑫與及另犯之妨害自由罪、毀損罪、妨害公務罪所判處之有期徒刑4 月、3 月、3 月嗣經裁定應執行有期徒刑2 年4 月（下稱丁刑）。又其於103 年至104 年間犯毀損罪四罪，經各判處拘役30日確定，犯贓物罪而經判處拘役20日確定，嗣經裁定應執行拘役120 日定（下稱戊刑）。上開丁刑、戊刑與上開假釋經撤銷須服之殘刑有期徒刑7 月13日先後接續執行，甫於106 年10月19日執畢出監。⑬於107 年之本案前，因犯施用第二級毒品罪，經本院以107 年度桃簡字第1039號判處有期徒刑6 月確定。

二、詎鍾添等仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年8 月9 日下午4 時30分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在其桃園市○○區○○路0 段000 巷00○0 號居處內，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警方因偵辦鍾添等涉於107 年8 月5 日凌晨5時50分許，持自備之彈弓及玻璃彈珠，損毀部立桃園醫院之玻璃窗之案件（經本院以107 年度壢簡字第1871號判處拘役50日在案）而於107 年8 月9 日下午4 時許，至鍾添等位於桃園市○○區○○路0 段000 巷00○0 號居所訪查，因該房屋並無圍籬，員警乃直接至該房屋大門查看，該房屋無大門，警方入內後，向本來正在睡覺之鍾添等說明來意，員警看見該處桌上有一黑色包包，員警詢問鍾添等是否可打開查看，經鍾添等同意，員警打開該包包，發現有使用過之吸食器1 組而扣案，始知上情。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

甲、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局桃園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

二、被告於本院就警方直接進入其上開居所並扣得上開吸食器1組之程序指為違法，並辯稱：伊之居所有門，伊未同意警方進入伊之民宅，更未同意警方打開伊之包包查看，伊之居所有圍圍籬而且也有大門，警方不該直接闖入，警方係違法搜索，而且就警方查獲本件之過程，二位證人即甘哲勳警員、許欽舜警員到庭證述互不相符，請本院還伊公道。經查：

㈠本院108 年3 月27日審理時，證人甘哲勳警員證稱「（檢察官問：本案你們是如何進入桃園市○○區○○路0 段000 巷00○0 號房屋內的？）本案當時是在偵辦毀損桃園醫院門診大樓1 樓的玻璃，醫院報案後我們調閱監視器，有發現犯嫌騎機車，我們有發現車號，詢問中壢分局同仁後，知道被告都住在桃園市○○區○○路0 段000 巷00○0 號，我們到達時，建築物看起來荒廢很久，該處也沒有大門，也沒有堅固的東西作成圍籬，我們想不會有人在裡面，進去查看發現被告躺在裡面的木板床睡覺，是一進去就看到，裡面有一個樓梯可以通往二樓，上面是房間或什麼我不知道，我不清許欽舜楚有沒有上去看，至於一樓除了一進去被告睡覺的空間外，還有一間獨立的廁所，就沒有其他的空間。他被我們進入的聲音吵醒，然後就發現我右邊的牆角下有一個黑色的小包包（如偵卷第21頁下方照片所示），裡面有吸食器1 組。」、「（檢察官問：你看到上開黑色小包包時，能清楚目視包包裡面裝了什麼？）沒有辦法。」、「（檢察官問：那是誰打開包包給你們看裡面裝什麼？）我沒有立即打開，我有問被告裡面是什麼，被告說是他以前吸食安非他命用的吸食器，然後我就打開看，發現裡面確實是吸食器。」、「（檢察官問：（提示同上開偵卷第21頁上方照片）照片中隱沒在雜草及樹木中的建築，是否即為桃園市○○區○○路0 段000巷00○0 號房屋？）是。我不清楚我剛才說樓梯上去的地方是二樓或閣樓。」、「（檢察官問：（提示提示同上開偵卷第17頁自願受搜索同意書）被告是在什麼地方簽的？）在派出所才簽的。」、「（檢察官問：被告在案發現場跟你表示上開黑色小包包內有吸食器時，有無同意你可以打開包包查看內容物？）我們進去時就有先詢問鍾添等可以看裡面的東西嗎，之後也有再問他可不可以打開包包看，他有表示同意，我們在辦案時不可能每次都帶著自願受搜索同意書在身上。」、「（被告問：照片1 有用鐵皮圍籬隔著，高度90公分，把房子圍起來，還有一個簡易的圍籬大門，這是第一道門。第二道門才能進去房子裡面，是縱型建築，為何你會說沒有門？）當時外面確實有類似鐵皮的東西，但是未封閉，是可以走進去的，進去後的建築物沒有大門。」、「（被告問：為何當下去被告家裡時，沒有用攝影、照相工具？）當時只是認為是毀損案，要通知鍾添等來說明。」、「（被告問：為何你們說我有答應你們可以搜索我家，是何時答應的？是一進門回答的還是什麼狀況下回答的？）當時發現他在睡覺，後來被我們吵醒。我們的辦案習慣是任何東西要看或搜索都會詢問鍾添等，當時我發現證物包包時，我有問鍾添等裡面是什麼，之後有經其同意才打開。」等語。

㈡本院上開審理時，證人許欽舜警員證稱「（檢察官問：你是如何進入案發現場房屋？）我們當時偵辦鍾添等在本轄的毀損案件，後來得知鍾添等住在桃園市○○區○○路0 段000巷00○0 號，我們就前往訪查，該處連門都沒有，我們在外面叫他，他應該在裡面睡覺，他出來後，我們告知他是因為毀損案件來找他，後來他帶我們進去，我們在裡面討論被告毀損案件的問題。」、「（檢察官問：按照方才提示的扣押物品目錄表記載，有扣到壹組安非他命吸食器，請詳述發現吸食器的過程。）我們是因為毀損案件才到現場去找被告，因為調閱監視器有看到被告拿疑似彈弓的東西，就問被告彈弓在哪裡，被告說彈弓放在桌子那邊，我們就在桌子那邊發現1 個黑色的小袋子，打開看就發現吸食器。」、「（檢察官問：（提示上開偵卷第21頁下方照片）是不是你說的小袋子？）是，應該是一個包包不是袋子。彈弓部分不在照片裡面，是放在毀損案件的證據裡。」、「（檢察官問：被告在你們打開包包查看內容物前，有無同意你們可以打開看？）有。」、「（檢察官問：在你們打開前，被告有先說包包裡面裝什麼？）沒有。」、「（檢察官問：那你們為何要看包包裡面裝什麼？不是已經有發現疑似被告作案用的彈弓了？）我們想說包裡是否有放彈弓用的彈珠，所以我們才打開來看。」、「（被告問：為何你們因毀損案件出勤，為何不穿制服？你們既然已經找到我為何不將我直接帶到派出所，還要搜索我家裡所有的物品？）我們有出示證件告知我們是警察，且你當天到本所說明時，是搭乘本所的巡邏車，另外我若沒有找到犯罪工具，被告可能會否認。」、「（被告問：你搜索我家時有無經過我的同意？）有。」、「（被告問：據前一位證人甘哲勳所述，你們三位警員是直接進入沒有大門的我家，然後我才被你們的聲音吵醒，為何你們的回答不一樣？）我的印象就如上所述，沒有密錄器、職務報告記載等可以佐證的證據。」、「（被告問：當下包包是你翻開的嗎？是你在經過被告同意後才翻開裝有吸食器的包包？還是你要找彈弓的彈珠才翻開包包？或是我說裡面有吸食器才翻開的？）包包是證人甘哲勳翻開的，我們有經過被告同意，我是要找彈弓的彈珠才翻開包包，被告沒有說裡面有吸食器。」、「（檢察官問：依照上一位證人甘哲勳說法，被告有說包包裡面裝的就是吸食器，有無此事？）我忘記了。」、「（檢察官問：你是忘記被告有沒有講包包裡有無吸食器嗎？）對。」等語。

㈢由上開證人甘哲勳、許欽舜之證詞雖可知，證人甘哲勳、許欽舜二人上開證詞，就查獲過程有不符之處，證人甘哲勳證稱警方直接進入被告居所後，被告始為警方吵醒，而證人許欽舜則證稱警方在被告居所外面叫被告，被告被吵醒後，至門外帶警方進入其居所，此其一。再證人甘哲勳證稱警方打開被告包包前，被告即因警方詢問，而自承包包裡有甲基安非他命吸食器，而證人許欽舜警員卻證稱警方打開包包前，被告沒有先向警方說包包裡面裝何物，此其二。然證人許欽舜一開始即稱「…我們就在桌子那邊發現1 個黑色的小袋子，打開看就發現吸食器。」，經本院提示偵卷第21頁下方照片，其始稱「…應該是一個包包不是袋子…」，檢察官最後詢以「（檢察官問：依照上一位證人甘哲勳說法，被告有說包包裡面裝的就是吸食器，有無此事？）我忘記了。」、「（檢察官問：你是忘記被告有沒有講包包裡有無吸食器嗎？）對。」可見證人許欽舜就本件查獲過程之記憶較證人甘哲勳為淡忘，再徵諸被告於本院108 年5 月29日審理時自承「當下我在家裡睡覺，他們直接進入我的住宅」此亦與證人甘哲勳上開所證相符，益徵證人甘哲勳之記憶較諸證人許欽舜為清晰，上開不符之處，以證人甘哲勳所證為可採。

㈣被告雖辯稱其之居所有圍籬且有大門，本件警方非法進入民宅云云，然證人甘哲勳、許欽舜均證稱被告居所無門，且證人甘哲勳證稱該處無固定之圍籬，看起來像荒廢，本院應被告之請，命轄區之中壢分局至被告居所拍照，經該分局以108 年4 月9 日中警分刑字第1080017150號函回覆照片7 幀，由該等照片可知，被告居所四處雜草叢生，現場僅立有一片單獨之鐵皮，其上有一綠色之塑膠信箱，信箱口為開啟狀態，而被告居所大門外之草地上則有一些雜物，居所空無大門，已完全損毀之類似紗門則斜靠在大門外之右側牆壁上，牆壁則已嚴重斑剝等情。是一般人自該等情狀觀之，極易誤為廢棄之空屋，而警方另案偵查結果又認被告涉犯上開毀損罪嫌，而據轄區之中壢警方告知，被告係居於該處，是本件警方直接進入無圍籬又無大門之被告居所訪查，自不能認係無故侵入他人住宅或建築物，更無此項犯罪之故意。又被告雖辯稱其未同意警方打開其黑色包包，然證人甘哲勳、許欽舜均證稱被告同意警方打開該包包，且依證人甘哲勳之證詞，被告在此之前，甚且已先向警方自承該包包內有甲基安非他命吸食器，被告既已為此項供承，則依刑事訴訟法第88條第3 項第2 款之規定，其屬準現行犯，警方自得逮捕之，並對其實施該法第130 條所定之附帶搜索。更況審諸被告警詢自陳「（問：警方於上述查獲時、地前往訪查毀損案之犯嫌，經你同意後，在你的房間內查獲安非他命吸食器等證物，是否正確？）正確。」被告再於內勤偵訊陳稱警詢筆錄為真，「我沒有遭受任何不正訊問，意識清楚…」、「…警到我家，看到吸食器，因為我另案毀損案件警察到我家找我，我同意警察進來，警察就看到我吸食器放在旁邊…」等語，警方並於將被告帶返派出所後，請被告補簽自願受搜索同意書，並在搜索扣扣筆錄執行之依據欄簽名，以表示其同意警方執行搜索，是被告在現場若確如其所辯之未同意警方搜索其包包，自無反於內勤偵訊陳稱警詢筆錄為真，「我沒有遭受任何不正訊問，意識清楚…」、「…警到我家，看到吸食器，因為我另案毀損案件警察到我家找我，我同意警察進來，警察就看到我吸食器放在旁邊…」等語之可能，而應立即向檢察官反應其遭非法搜索之情節。綜此，本件搜索符合刑事訴訟法第130 條之附帶搜索、第131 之1 之同意搜索之要件，是本件扣得之上開吸食器1 組具有證據能力。

三、警方扣得上開吸食器1 組，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，警方扣得該物品後，被告乃顯可疑有施用毒品犯行，是警方得依刑事訴訟法第205 條之2 之規定對被告實施採尿之行為，是該次採得之被告尿液有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告鍾添等固對於台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告無意見，然認警方搜索及取證係屬違法，此經本院詳認本件未違法搜索及取證如上。再被告於上揭時間經警採其尿液送檢驗後，呈安非他命類陽性反應，且所檢出安非他命、甲基安非他命濃度分別為1214ng/ml 、4318ng/ml ，均已高出可判定陽性之濃度500ng/ml之約2 倍餘至8 倍餘，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足見被告於本件確有施用甲基安非他命之行為。再稽之本件台灣檢驗科技股份有限公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，被告尿液中安非他命類藥物（甲基安非他命、安非他命）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime ），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，幾乎不會有偽陽性產生，此經臺北榮民總醫院以83年4 月7 日83北總內字第3059號函釋明在案，亦早經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）函釋在案，並為本院審判職務上所知事項。又按安非他命、甲基安非他命均無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命毒品成分，行政院衛生署管制藥品管理局92年8 月21日管檢字第0920006729號函亦詮釋在案。再查，甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函說明甚詳。揆諸前開說明，既一般人不可能因所施用之合法成藥而誤食甲基安非他命等毒品，且被告之尿液亦已經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命類陽性反應，足徵被告確實有於上開為警採尿回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命乙情。此外，並有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，可證被告有如事實欄一所述之施用第二級毒品紀錄。綜上，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載刑之宣告及執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又其構成累犯之前科罪名即包括施用第二級毒品罪，依司法院釋字第775 號解釋為個案衡量結果，被告應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告於本案已係第十四犯施用第二級毒品罪、其尿液中之甲基安非他命之濃度為4318ng/ml 等一切情狀，量處如主文所示之刑（併參下列三）。扣案之甲基安非他命吸食器壹組，係被告所用供其犯本件所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

三、末按施用毒品並非僅係單純自戕行為，表面觀之，施用毒品之人固然並未因施用毒品犯行之本身另行造成他人法益之危險或實害，然施用毒品之人之所以屢屢施用毒品，並非純係生理因素，而係受周遭環境及相處之人所影響，即受心理因素之左右居多，是若已經觀察勒戒或（及）強制戒治之視同病人之處遇後，仍於五年內再犯，或三犯以上，即認其應受刑罰之制裁，否則，任令其一犯再犯，則以施用甲基安非他命言之，嚴重者，可導致施用者之腦病變而身亡，然施用者本身因有上開所述之社會環境、人脈交際之影響，故亦可導致其他未施用者之施用之學習行為，致社會深受毒害，抑有進者，經常施用者本身亦常有竊盜、搶奪、詐騙之行為，以求快速賺取不義之財，換取毒品施用抵癮，故施用毒品之本身乍觀之下固為自戕行為，然實足導致社會價值崩盤、國人健康斲毀及社會治安敗壞之嚴重連環後果，在刑罰論上自應周詳審酌刑罰一般預防及特別預防之目的。再即使施用毒品足以導致上開微觀及巨觀之損害，本於刑罰謙抑思想，對施用毒品者加諸刑罰時，亦宜本於其於該本案之施用毒品次數以累加，且累加之刑罰亦不宜過多，然查，被告於本件已係第十四犯施用甲基安非他命，依前之論述，被告且甫於106年10月19日執畢出監，即再於出監後未滿四月，至107 年2月間又因犯施用第二級毒品罪，再經本院以107 年度桃簡字第1039號判處有期徒刑6 月確定，是本件量刑上絕不適宜再處以有期徒刑6 月以下之刑，否則，其實質上無異鼓勵被告再度犯罪，且刑度顯將嚴重不足顯示被告行為之不法內涵，亦不足以滿足上開論述之刑罰一般預防及特別預防之目的，甚而有刑罰裁量濫用之嫌，本院自應避免之，並以上開論述內涵為本院量刑之準據，而檢察官自亦應審視被告歷次施用毒品之詳情，於被告多次犯之情形下，向法院提起公訴，甚至具體求刑，不宜再向法院聲請簡易判決處刑，以免失刑罰之上開目的，一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官許致維到庭執行職務

刑事第二庭法 官 曾雨明

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。