臺灣桃園地方法院109年度訴字第881號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第881號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

王哲聖

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12709 號、第14906 號、第18695 號、22428 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王哲聖明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命為行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟分別於下列時間、地點，使用門號0000000000號行動電話，與如附表一、二所示之人聯繫後，分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號一至四所示之時間、地點，約定以如附表一編號一至四所示之金額、數量，販賣如附表一編號一至四所示之甲基安非他命予附表一編號一至四欄所示之人以營利。

㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號五所示之時間、地點，約定以如附表一編號五所示之金額、數量，同時販賣海洛因、甲基安非他命予如附表一編號五所示之人以營利。

㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號一及二所示之時間、地點，分別無償轉讓甲基安非他命予朱德昇施用各1 次。

二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查檢察官、被告王哲聖及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之依據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告王哲聖於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人朱德昇、詹明憲、黃茂烽、朱金省於警詢及偵查中之證述情節相符，並有本院108 年度聲監字第1599號通訊監察書暨所附門號0000000000號通訊監察譯文1 份在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告就事實欄㈠、㈡所示部分，既已與朱德昇、黃茂烽、朱金省、詹明憲約明價金，且目的係為進行商業交易，可徵被告有欲從中獲得價差之營利意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。

㈡查被告王哲聖於行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項規定已於108 年12月17日修正，且於109 年1 月15日公布，並於同年7 月15日施行。修正前同條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」、同條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後法定刑分別提高為：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是被告須於歷次審判中均自白，始得依修正後同條例第17條第2 項規定其刑，惟依修正前該條規定，並未明文規定被告須於「歷次」審判中均自白，而依相關實務見解，則認被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100 年度台上字第698 號等判決意旨參照）。是新法就減輕其刑之要件加以限縮，非較有利於被告。經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第1 項、第2 項及第17條第2 項等規定。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。又安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，故轉讓甲基安非他命予他人者，同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。

㈡核被告王哲聖就事實欄㈠（即如附表一編號一至四）所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共四罪）；就事實欄㈡（即如附表一編號五）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（論以一罪，詳後述）；就事實欄㈢（即如附表二編號一至二）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共二罪）。至事實欄㈢部分，公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟本院認定此部分被告所為應成立轉讓禁藥罪，與起訴之基本社會事實同一，本院於審理中復已對被告及辯護人告知上開罪名（見本院卷第138 頁），並給予陳述意見之機會，已保障被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈢被告各次販賣海洛因、甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分為其各次販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，併此敘明。

㈣被告就事實欄㈡所示之犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予詹明憲，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷。

㈤被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈥被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104 年度簡字第2776號判決處有期徒刑4 月確定；又因施用毒品案件，經本院以104 年度桃簡字第379 號判決處有期徒刑4 月確定；復因竊盜案件，經新北地院以105 年度簡字第5061號判決處有期徒刑4 月確定；末因竊盜案件，經本院以105 年度易字第1661號判決處有期徒刑8 月確定，嗣經本院以106 年度聲字第3240號裁定應執行有期徒刑1 年4月確定，於108 年1 月28日縮刑假釋出監併付保護管束，迄同年5 月30日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據；是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案，與本案罪名、犯罪類型均與毒品有所關聯，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，認予以加重法定本刑並無違背罪刑相當原則，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就如事實欄一㈠、㈡所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品既遂等犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項分別減輕其刑。

㈧復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。經查，被告就如事實欄一㈠、㈡所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品部分，向員警供出毒品上游為莊嘉惠，且由桃園地檢署以109 年度偵字第22415 號偵查中，堪認被告因違反上開罪刑，供出毒品來源，因而查獲另案被告莊嘉惠，而與前揭規定相符，爰依法再予減輕其所犯如事實欄一㈠、㈡所示之刑，並依法先加後遞減之。

㈨另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告已多次販賣上開毒品，對社會治安之危害重大，犯罪情狀已非輕微，於客觀上已無法引起一般人之同情；又被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品之罪刑，迭依毒品危害防制條例第17條第2 項規定、第1 項遞減其刑，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自均無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺、侵占案件之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行非佳，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖私利而販賣海洛因、甲基安非他命，復多次轉讓甲基安非他命，對海洛因、甲基安非他命之施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪目的、手段、販賣次數、數量及所獲利益等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並各就不得易服社會勞動及得易服社會勞動之罪部分定其應執行之刑。

四、沒收：

㈠如附表三編號一所示之行動電話1 支，既供被告王哲聖犯本案販賣第一級、第二級毒品所示犯行之物，且為其所有，此據被告供承在卷，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告就如附表一編號1 至5 所示各次販賣毒品所實際取得之價金共計13,500元（計算式：500+500+2,500+1,000+1,000+8,000 ），為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之如附表三編號二所示行動電話1 支，非被告所有，且與本案無涉，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段規定、第11條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林奕瑋提起公訴，經檢察官林鈺瀅到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 江德民