臺灣桃園地方法院109年度訴字第1022號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1022號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳銘煌

選任辯護人

李致詠律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第21641 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳銘煌與廖惠君為朋友，另與陳華軍為好友，明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有或販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所有之OPPO行動電話（斯時插入門號0000000000號SIM 卡使用），與廖惠君所持用之門號0000000000號行動電話聯繫之後，於民國108 年2 月16日中午12時40分許，在桃園市桃園區文中三路附近路邊，販賣重量約1 公克之甲基安非他命1 包予廖惠君，並向廖惠君收取新臺幣（下同）1,000 元而獲有利潤。

㈡基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以上開門號0000000000號行動電話，與廖惠君上開門號0000000000號行動電話聯繫之後，於108 年2 月16日晚間10時22分許，在陳銘煌桃園市○○區○○路000 巷0 號居所前，販賣重量約1 公克之甲基安非他命1 包予廖惠君，並向廖惠君收取1,000 元而獲有利潤。

㈢與陳華軍共同基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於109 年3 月初某日，在不詳地點，以陳華軍所交付之7 萬元，再加上自己之5 萬元，向姓名年籍均不詳之毒品上游，購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命1 包，旋於不詳時間、地點，將上開甲基安非他命交予陳華軍，與陳華軍共同持有之。嗣於109 年3 月18日下午2 時15分許，為警在陳華軍桃園市○○區○○○街00○0 號5 樓C 室查獲，且陳銘煌斯時亦在現場，當場扣得上開剩餘之甲基安非他命（已分裝成22包，驗前含袋毛重51.4900 公克，驗前淨重45.6540 公克，經鑑定純度為80.4% ，驗前純質淨重36.7058 公克，小數點第四位以下四捨五入），另於109 年7 月7 日下午5 時許，為警持本院所核發之搜索票，至陳銘煌桃園市○○區○○路000 巷0 號居所執行搜索，當場扣得上開OPPO行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號，斯時改插入門號0000000000號SIM 卡使用），始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳銘煌犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：

㈠事實欄一、㈠㈡被訴販賣第二級毒品部分：被告就販賣甲基安非他命予廖惠君之事實，迭於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第150-151 頁；本院卷第113-114 、147-149 頁），核與證人廖惠君於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見他字卷第49-51 、145-146 頁），並有通訊監察譯文2 份在卷可稽（見他字卷第148 、149 頁），復有上開OPPO行動電話1 支扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。況每次販賣重量約1 公克之甲基安非他命給廖惠君，即可從中舀起大概100 、200 元之數量予以施用，亦據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第149 頁），堪認被告確有從販賣行為中賺取量差利潤之營利意圖，甚為明顯。

㈡事實欄一、㈢被訴共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：被告就其與共犯陳華軍共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第113-115 、147-148 頁），核與證人陳華軍於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見他字卷第5 頁反面-6頁反面；偵字卷第243 、248 頁），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1 份在卷可憑（見他字卷第21-23 頁反面），復有白色透明結晶22包扣案可佐，且員警將上開白色透明結晶送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出甲基安非他命成分、純質淨重36.7058 公克，有該醫務中心109 年4 月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書影本1 份附卷可考（見偵字卷第261 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於109 年3 月初某日，在不詳地點，以共犯陳華軍所交付之7 萬元，再加上自己之5 萬元，向姓名年籍均不詳之毒品上游，購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命1 包，旋於不詳時間、地點，將前開甲基安非他命交予陳華軍，而與共犯陳華軍共同持有之事實，業據被告於準備程序中供陳在卷（見本院卷第115 頁），衡以被告尚能明白交待兩人一起購買甲基安非他命之情形，且屬不利於己之陳述，應認與事實相符，起訴書認被告僅以共犯陳華軍所交付之款項購入甲基安非他命，容有誤認，應予更正如上揭事實欄一、㈢所示。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈被告於事實欄一、㈠㈡行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行，第4 條第2 項法定刑由「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」；第17條第2 項規定則由「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是經比較新舊法之結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分事實自應適用修正前之舊法論處。

⒉另被告於事實欄一、㈢行為後，毒品危害防制條例第11條亦於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行，然此次僅修正該條第1 項、第2 項、第5 項至第7 項，被告既係涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，自無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。

㈡罪名：核被告所為，就事實欄一、㈠㈡部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另就事實欄

一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告就事實欄一、㈠㈡持有第二級毒品之低度行為，已為其販售之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢共犯：被告就事實欄一、㈢所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，與共犯陳華軍有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣罪數：被告所犯販賣第二級毒品（2 罪）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上（1 罪）等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕：

⒈被告前因①竊盜案件，經本院以97年度壢簡字第2424號判決判處有期徒刑4 月確定；②施用毒品案件，經本院以97年度審易字第1408號判決判處有期徒刑7 月確定，且上開①、②案件，嗣經本院以98年度聲字第527 號裁定定應執行有期徒刑10月確定；③施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第603 號判決各判處有期徒刑8 月、7 月確定；④持有槍枝案件，經本院以98年度訴字第1199號判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元確定；⑤施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1528號判決各判處有期徒刑8 月、8 月確定；⑥施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2718號判決各判處有期徒刑8 月、8 月確定，且上開③至⑥案件之有期徒刑部分，嗣經本院以99年度聲字第1191號裁定定應執行有期徒刑4 年8 月確定，並與上開有期徒刑10月接續執行，於103 年3 月31日假釋，再執行罰金刑易服勞役，於103 年4 月29日出監併付保護管束，於103 年12月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，就事實欄

一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行，均係5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，並衡酌被告所犯之部分前案，與本案所犯上開事實欄一、㈠㈡各罪均屬毒品性質之犯罪，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原則，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

⒉被告就事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品等犯行，已於偵查及審判中自白犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予以減輕其刑，並依法先加後減之。

⒊辯護人雖為被告主張：被告為警查獲迄今，均坦承犯行，犯後態度良好，請依刑法第59條規定，三罪均酌減其刑云云（見本院卷第150 頁）。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291 號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，業已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，要無情輕法重之憾，且被告曾於警詢中否認有販賣第二級毒品予廖惠君，有109 年7 月8 日調查筆錄1 份附卷可考（見偵字卷第23-25 頁），另就所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，迨至本院準備程序中始如實陳述，實與自始坦承全部犯罪事實之情形有異，是本件於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無刑法第59條之適用。

㈥量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之毒品，政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險販賣及持有純質淨重20公克以上，除了危害國民身體健康及社會善良風氣以外，更是助長毒品流通，導致社會危險日益漸增，且販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，惟念及被告坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡販賣毒品價格不高、獲利非鉅與持有毒品之數量、時間之犯罪情節，暨被告於本院審理時自述高職肄業之智識程度、入監前從事廣告招牌業、經濟勉持之生活狀況（見本院卷第149 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號１至３「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，爰依法酌定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：

㈠扣案之OPPO行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號，不含現插入使用之門號0000000000號SIM 卡1 張）、夾鏈袋2 包及未扣案之門號0000000000號SIM卡1 張，均為被告持以與廖惠君聯繫、販賣第二級毒品所用，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第146 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均於事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，且上開門號0000000000號SIM 卡部分，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之甲基安非他命22包（驗前含袋毛重51.4900 公克、純質淨重36.7058 公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於事實欄一、㈢所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑項下宣告沒收銷燬（但上開毒品亦屬認定共犯陳華軍之重要證物，為免證據滅失，建請檢察官於執行沒收程序一併注意）；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其等裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其等上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予沒收銷燬之；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

㈢被告2 次販賣第二級毒品之實際所得各為1,000 元，均未扣案，惟既屬於被告因犯罪所取得之財物，當屬犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各於事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至被告109 年7 月7 日為警查扣之海洛因2 包（驗前含袋毛重合計3.6150公克）、尿液1 瓶、iPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、甲基安非他命1 包（驗前含袋毛重2.6490公克）、電子磅秤1 台、現金28萬8,000 元、門號0000000000號SIM 卡1 張，均與被告實施本案犯行無涉，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1項，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。