臺灣桃園地方法院109年度訴字第880號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第880號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

莊家明

選任辯護人

王柯雅菱律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12692 號、第22029 號、109 年度毒偵字第2461號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊家明明知海洛因、嗎啡為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻均為同條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109 年1月30日下午5 時50分許，持門號0000000000號行動電話與郭峻卿持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣於同日晚間7 時26分許，在桃園市中壢區億客成大賣場附近，以新臺幣（下同）2,000 元之代價販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與郭峻卿（即起訴書附表一編號6 ）。

（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109 年2 月9日下午4 時許，持前揭門號行動電話與郭峻卿持用之前揭門號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣於同日晚間6 時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號，以2,000 元之代價販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命與郭峻卿（即起訴書附表一編號7 ）。

（三）意圖營利，與姓名、年籍不詳之人共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於109年1月28日晚上8時40分許，由莊家明持前揭門號之行動電話與張金火持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣於同日晚間10時許，在桃園市中壢區南園二路某處，以3,000 元之代價販賣重量約0.8 公克之第一級毒品海洛因，並由該姓名、年籍不詳之人將海洛因交付與張金火（即起訴書附表一編號9）。

（四）基於持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於109 年4 月15日前某日，在桃園市八德區廣福路某娃娃店，以不詳代價向某真實姓名、年籍不詳綽號綽號「阿友」之人取得如附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因（純質淨重0.30公克）、編號2 所示之第二級毒品大麻4 包（淨重6.62公克）、編號3 所示含有微量第一級毒品嗎啡之米色藥丸1 包、編號4 至7 所示之第二級毒品甲基安非他命共12包（純質淨重共20.3851 公克，檢察官起訴事實誤將未驗出毒品反應之17包列入，亦將如附表三編號4 之純質淨重0.06公克誤以純質淨重0.6 公克而加總，均有誤載，逕予更正）後而持有之（即起訴書犯罪事實二）。

二、嗣於109 年4 月15日下午2 時50分許，為警持臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，至桃園市○○區○○○街000 號7 樓之3 執行搜索、拘提莊家明後查獲，並當場扣得如附表三、四、五所示之物。

三、案經桃園地檢署檢察官指揮桃園市政府警察局桃園分局偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。經查：

（一）本件證人郭峻卿係被告莊家明是否有販賣第二級毒品犯行之重要證人，且證人郭峻卿於109 年4 月30日上午9 時18分許接受警詢時（見109 年度偵字第12692 號卷一第303至316 頁，下稱偵12692 號卷），就被告如何於109 年1月30日晚間7 時26分許、2 月9 日晚間6 時許販賣甲基安非他命供其施用之情節陳述詳盡、明確，嗣於偵查中，猶稱係向被告購買甲基安非他命等語（見偵12692 號卷第一第327 至329 頁），然於本院審理中，卻翻異改稱：這兩天都是要跟被告去喝酒，喝酒的時候被告會拿一點點給我施用，我不是付錢向被告購買甲基安非他命云云（見本院卷第198 至206 頁），顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。本院審酌證人郭峻卿於本院審理時稱：當時警察說要辦我，我害怕才隨便說云云（見本院卷第199至200 頁），似主張當時警詢筆錄係非出於自由意識下所為，然而依證人郭峻卿前揭警詢時之證述狀況，警察係逐一提示其與被告於109 年1 月22日、23日、29日、30日、2 月7 日、9 日、10日、11日、16日之通訊監察譯文，證人郭峻卿能明確指出109 年1 月22、23日、29日、2 月7日、16日沒有成功交易毒品，109 年2 月10日是相約喝酒，109 年2 月9 日晚間9 時5 分許是要拿吸食器，109 年1 月30日晚間7 時26分許、2 月9 日晚間6 時是向被告購買甲基安非他命，證人郭峻卿能清楚辨別每通電話當時之內容及目的為何，並非任意指摘被告販賣甲基安非他命，顯見其陳述係出於其自由意志而具有任意性，足認有較為可信之特別情況。況且證人郭峻卿於本院審理中作證時，須當庭指認在場之被告，相較其製作警詢筆錄時，被告並不在場，證人郭峻卿於本院審理時作證時所遭受之壓力較大，反而容易做出不實之陳述。再證人郭峻卿於警詢之陳述，就其與被告歷次通話及交易之過程，均較其偵查中所述為精確，無從以其偵查中證述及其他證據替代，於判斷被告是否成立販賣甲基安非他命之犯行時，有予以參酌之必要性，況於審判中已傳訊證人郭峻卿到庭進行詰問，被告之訴訟上防禦權已充分受到保障，依前揭規定，證人郭峻卿於警詢之陳述，具有證據能力。

（二）本件證人張金火係被告是否有販賣第一級毒品海洛因犯行之重要證人，且證人張金火於109 年4 月30日中午12時10分許接受警詢時（見偵12692 號卷二第341 至346 頁），就被告如何與不詳之人共同販賣海洛因供其施用之情節證述綦詳，嗣於偵查中仍稱向被告購買海洛因等語（見偵12692 號卷二第355 至356 頁），然於本院審理中，卻翻異改稱：當天不是向被告購買海洛因，係向綽號「大樹」之人購買海洛因云云（見本院卷第212 至213 頁），顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。本院審酌證人張金火於審理時係稱警詢當時很多事情都記憶不清了云云（見本院卷第213 頁），並未明確陳述其警詢筆錄並非出於其自由意識下所為，且證人張金火於本院審理中作證時，須當庭指認在場之被告，相較而言，其製作警詢筆錄時，被告並不在場，且有其自行選任之林明信律師在場陪同（見偵12692 號卷二第341 、353 頁），其陳述之任意性自已受相當擔保，而足認有較為可信之特別情況。再證人張金火於警詢之陳述，就交易海洛因之地點、過程、數額，均較其偵查中所述為精確，無從以其偵查中證述及其他證據替代，於判斷被告是否成立販賣海洛因之犯行時，有予以參酌之必要性，況於審判中已傳訊證人張金火到庭進行詰問，被告之訴訟上防禦權已充分受到保障，依前揭規定，證人張金火於警詢之陳述，亦有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且被告及辯護人於本院審理中不爭執證據能力（見本院卷第119 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依上開規定，均有證據能力。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。本院復於審理時，將上開具有證據能力之供述證據及非供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自均得為證據使用。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）事實欄一、（一）、（二）部分

1.訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所有持用，且於事實欄一、（一）、（二）所載之時間與郭峻卿持用之門號0000000000號行動電話通話之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給郭峻卿，我和郭峻卿只有一起喝酒及施用毒品而已，但時間忘記了云云；辯護人為被告辯護稱：被告與郭峻卿間的通訊監察譯文，並無毒品代號來特定交易毒品之種類，也無法特定出數量及價格，無法做為適格之補強證據；被告販毒僅有證人郭峻卿之單一指述，檢察官舉證不足，無法證明被告有此部分販毒之行為云云。

2.經查，證人郭峻卿於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話是我本人申辦使用的，我的毒品來源都是被告，我有向被告購買過安非他命。109 年1 月22、23日「門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文」（本段以下均為該2 支門號之通訊監察譯文，論及此部分犯罪事實時均略稱通訊監察譯文）的「有要來嗎、你來這裡馬上打給我，趕快來」以及109 年1 月29日通訊監察譯文的「有要出來嗎」，都是我與被告的通話，我要向被告購買安非他命，但是後來被告沒有來交易，沒有交易成功；109 年1 月30日下午5 時50分許的通訊監察譯文「我到了打給你」，是我要跟被告購買毒品，交易時間是109 年1 月30日晚間7 時26分許，也就是我跟被告通話的時間，地點是中壢的億客成大賣場附近，我用2,000 元向被告購買安非他命，本次是一手交錢，一手交貨，我買來是要自己施用；109 年2 月7 日通訊監察譯文的「有空嗎」，是我與被告的通話，我要向被告購買安非他命，但後來被告沒有打給我，沒有交易成功；109 年2 月9 日下午4 時至6 時許通訊監察譯文的「要來了嗎」、「要轉進去了」、「好啦，我在工廠」，是我要跟被告購買毒品，交易時間是109 年2 月9 日晚間6 時許，通完電話沒有多久，被告就到我桃園市○○區○○路000 巷00號的工廠與我交易，我用2,000 元向被告購買安非他命，本次是一手交錢，一手交貨，我買來是要自己施用；109 年2 月9 日晚間9 時5分許通訊監察譯文的「你那邊有球嗎」，是我要跟被告拿吸食器，本次沒有交易；109 年2 月10日晚間11時許通訊監察譯文的「我們兩個來吸喔」，不是我跟被告購買毒品，是我要找被告喝酒；109 年2 月11日通訊監察譯文的「走了嗎」，我忘記是做什麼事情；109 年2 月16日通訊監察譯文的「阿帶這來啦」，是我與被告的通話，我要向被告購買安非他命，但後來被告沒有出現，本次沒有交易成功等語（見偵12692 號卷一第305 至315 頁）；證人郭峻卿於偵訊時具結證稱：我毒品是向被告購買，109 年1 月30日晚間7 時26分，在桃園市中壢區億客成大賣場附近交易，我以2,000 元跟被告購買安非他命；109 年2 月8 日晚上6 時，在桃園市○○區○○路000 巷00號，以2,000 元跟被告買安非他命，品質都差不多，警察有放錄音給我聽等語（見偵12692 號卷一第327 至329 頁）。細譯證人郭峻卿上開證述，可知證人郭峻卿與被告通話，大多是向被告購買甲基安非他命，證人郭峻卿不但能清楚交代通話的內容是否為毒品交易，也能說明毒品交易是否成功，更能解釋毒品交易不成功的原因為何，若非是證人郭峻卿親自經歷之事情，證人郭峻卿無從做如此清楚之證述，且證人郭峻卿並未將所有通話均指向與被告之毒品交易，更見證人郭峻卿並非任意誣指被告販賣甲基安非他命。

3.再者，警察於109 年1 月17日至4 月18日間監聽被告持用之門號0000000000號行動電話，除監聽到被告與證人郭峻卿間之上開通話外，並於監聽期間即109 年4 月15日向本院聲請搜索票，除在被告住居所扣得如附表三所示之海洛因、大麻及甲基安非他命等毒品外，更扣得如附表四所示之夾鍊袋、封口機、電子磅秤等物品，此有本院核發之109 年度聲監字第63號、109 年度聲監續字第228 號、第366 號通訊監察書及109 年聲搜字第421 號搜索票、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、扣押物品照片20張等件在卷為憑（見偵12692 號卷一第9 至23頁、第71至91頁），是被告住居所確實遭扣得相當數量之第二級毒品甲基安非他命，且亦扣得夾鍊袋、封口機、電子磅秤等販毒者常用以分裝、秤重毒品所用之物，足認證人郭峻卿指證被告有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並非憑空捏造。況被告於警詢、偵訊及本院準備程序中均曾在辯護人陪同的狀況下自白其確實有販賣毒品與證人郭峻卿等語（見偵12692 號卷二第415 至418 頁、第471 頁，本院卷第46頁），足見被告上開任意性之自白與證人郭峻卿前揭所述相符，應堪採信。又被告於偵訊時自承：我一次跟「阿友」買很多，買了10萬元的海洛因跟20萬元的安非他命，…；我是這一年內開始販賣海洛因和安非他命，1 錢海洛因應該是1 萬多元，安非他命則是1 公克1,500 元等語（見偵12692 號卷一第126 頁、卷二第470 頁），被告於遭查獲前購買大量海洛因及安非他命，顯非僅供自己施用，其對於出售之價格也能清楚交代，均足佐證被告確實有販賣毒品之行為。綜合上開證人郭峻卿於警詢及偵訊時之證述，被告於警詢、偵訊及本院準備程序時之任意性自白、被告與證人郭峻卿之通訊監察譯文以及被告嗣後遭搜索扣得相當數量之甲基安非他命、夾鍊袋、封口機、電子磅秤等事證，被告此部分販賣第二級毒品與證人郭峻卿2 次之行為，均堪認定。

4.至於證人郭峻卿本院審理時證稱：我跟被告約在億客成大賣場跟工廠都是要去喝酒，1 個人出2,000 元，偵查時我證稱向被告購買毒品是因為警察說要辦我，我會怕才隨便說，我沒有跟被告買過毒品，我偵查時記不清楚，我們是在蘆竹區中興路的店家，喝酒時被告會分我安非他命，施用安非他命可以解酒云云（見本院卷第196 至203 頁）。證人郭峻卿上開證述之情節，未曾於警詢及偵訊時提及，至審理時始翻異前詞，其證述可信度已有可疑；況且證人郭峻卿所證稱位於蘆竹區中興路的喝酒場所，距離本件監聽中得知的交易地點中壢區相距甚遠，亦非證人郭峻卿位於蘆竹區富國路的工廠，顯係臨訟杜撰；又證人郭峻卿於警詢時對於監聽譯文內容是否為交易毒品、交易是否成功、交易毒品種類及金額，均證述綦詳，已如前述，並非其於審理時所證稱的「隨便說」，足認證人郭峻卿於審理時之證述，係為迴護被告所為，並非事實。而被告於聽聞證人郭峻卿上開審理中證述後，始改辯稱：我和郭峻卿只有一起喝酒及施用毒品，我沒有販賣毒品給證人郭峻卿云云，自屬無稽，亦不足採。

5.又以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109 年度台上字第803 號判決意旨參照）。本件被告與證人郭峻卿間之通訊監察譯文，較為清楚內容的固然是兩人約定交付毒品之地點（詳細通訊監察譯文內容，見偵12692 號卷一第335 至340 頁），然而被告於警詢、偵訊及審理時均曾坦認與證人郭峻卿交易毒品之事實，且警察亦於監聽過程中即時啟動搜索因而在被告住居所查獲相當數量之甲基安非他命，且亦有扣得客觀上有可認為販賣毒品所用之夾鍊袋、封口機、電子磅秤等物，均已如前述，上開事證足以佐證並相互補強證人郭峻卿警詢及偵訊中證述之真實性，是辯護人辯稱被告此部分販賣第二級毒品之犯行僅有證人郭峻卿之單一指述，無其他補強證據，依前揭說明，難論有據，無足憑採。

（二）事實欄一、（三）部分

1.訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，且於109 年1 月28日晚間8 時40分許至10時許與張金火持用之門號0000000000號行動電話通話之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因與張金火云云。辯護人為被告辯護稱：被告與張金火間的通訊監察譯文，並無毒品代號來特定交易毒品之種類，也無法特定出數量及價額，無法做為適格之補強證據；被告販毒僅有證人張金火之單一指述，檢察官舉證不足，無法證明被告有此部分販毒之行為云云。

2.經查，證人張金火於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話是我老婆申辦的，都是我本人使用，我在108 年9 月曾向被告購買過海洛因，109 年1 月25日「門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文」（本段以下均為該2 支門號之通訊監察譯文，論及此部分犯罪事實時均略稱通訊監察譯文）的「快點嘛、美美就你講的飯錢啦、去那邊等你」不是我與被告的通話，是我將手機借給朋友使用；109 年1月28日8 時40分許至10時許通訊監察譯文的「可以拿過來嗎，過來這邊」、「我現在在南園二路」、「有要來嗎」是跟被告約定購毒地點，我們約在109 年1 月28日晚間10時許，在桃園市中壢區南園二路附近，以代價3,000 元交易海洛因1 小包（約0.8 公克），是被告叫人拿下來給我，一手交錢一手交毒品，我是自己施用，但品質很差等語（見偵12692號卷二第342 至345 頁）；證人張金火於偵訊時證稱：109年1 月28日的通訊監察譯文是我跟被告購毒的對話紀錄，當日晚間10時許，在桃園市中壢區南園二路附近，以代價3,000 元向被告購買海洛因，是被告當天叫他人拿下來給我，但品質不是很好等語（見偵12692 號卷二第355 至356 頁）。依證人張金火上開證述，可知證人張金火能分辨109 年1 月25日不是其與被告間之通話，同年月28日才是購買海洛因，堪認證人張金火並非任意指摘被告販賣海洛因，且上開警詢及偵訊過程中，證人張金火均有辯護人陪同，亦足擔保其證述之任意性；況且依證人張金火與被告間於109 年1 月28日之通訊監察譯文（見偵12692 號卷二第343 至344 頁），可知被告在購毒前向被告提及「不是，我提魔…」等語；又兩人在確認交易地點時，被告提到「麗灣旅館門口，那個全家」、證人張金火稱「對啊，麗灣，那很危險」等語，均足佐證證人張金火需毒孔急，兩人交易之物品並非合法物品。再者，警察除監聽到被告與證人張金火間之上開通話外，並於監聽期間即109 年4 月15日向本院聲請搜索票，除在被告住居所扣得如附表三所示之海洛因等毒品外，更扣得如附表四所示之夾鍊袋、封口機、電子磅秤等物品，此有前揭通訊監察書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、扣押物品照片20張等件在卷為憑，是被告住居所確實遭扣得第一級毒品海洛因，且亦扣得夾鍊袋、封口機、電子磅秤等販毒者常用以分裝、秤重毒品所用之物。況被告於警詢、偵訊及審理中均曾在辯護人陪同的狀況下自白其確實有販賣第一級毒品海洛因與證人張金火，且是由不知名之朋友轉交予證人張金火等語（見偵12692 號卷二第414 至415 頁、第470 頁，本院卷第46頁）；又被告於偵訊時自承向「阿友」購買10萬元的海洛因、這1 年內開始販賣海洛因，1 錢海洛因應該是1 萬多元等語（見偵12692 號卷一第126 頁、卷二第470 頁），被告於遭查獲前購買市價達10萬元之海洛因，顯非僅供自己施用，其對於出售海洛因之價格也能清楚交代，均足佐證被告確實有販賣第一級毒品海洛因之行為。綜合上開證人張金火於警詢及偵訊時之證述，被告於警詢、偵訊及本院準備程序時之任意性自白、被告與證人張金火之通訊監察譯文之內容以及被告嗣後遭搜索扣得海洛因、夾鍊袋、封口機、電子磅秤等事證，被告此部分販賣第一級毒品海洛因與證人張金火1 次之行為，堪以認定。至被告辯稱我沒有販賣海洛因給證人張金火云云，與前揭事證不符，尚無可採。

3.又證人張金火於本院審理時證稱：我有在109 年1 月28日晚間10時許與被告約定時間、地點、價格及毒品種類，但被告沒有毒品，我等了1 小時沒有人來，（後改稱）被告的朋友跟我說要漲價，但我沒有這麼多錢，我就找另外一棟大樓叫做「大樹」的人交易毒品，我是跟另外一個人買海洛因，當天我確實有買海洛因，但不是跟被告買的，因為我以前施用過，我看就知道東西好不好云云（見本院卷第207 至214 頁）。依證人張金火上開審理中之證述，其確實有與被告約定交易第一級毒品海洛因，然而證人張金火先證稱被告的人沒有來，隨即改稱是漲價才沒有向被告派來的友人買，再改稱是向綽號「大樹」購買海洛因，情節矛盾且言詞閃爍，是其審理中改稱未向被告購買海洛因之證詞顯係迴護被告，難論真實，並不可採。另依前揭最高法院見解，本件除通訊監察譯文外，尚有被告之任意性自白及扣案之海洛因、夾鏈袋、封口機、電子磅秤等物可以佐證並補強證人張金火警詢及偵查中證述之真實性，是辯護人辯稱被告此部分販賣第一級毒品之犯行僅有證人張金火之單一指述，無其他補強證據，亦非事實，並不足採。。

（三）事實欄一、（四）部分此部分持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵12692 號卷一第30至31頁、第126 至127 頁，本院卷第46、338 頁），且有證人徐夢嬌於警詢時之證述可佐（見偵12692 號卷一第212 至213 頁），並有本院109 年度聲搜字第421 號搜索票、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、扣押物品照片20張、交通部民用航空局航空醫務中心109 年5月15日航藥鑑字第0000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年6 月8 日刑鑑字第1090041494號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年7 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、109 年7 月2 日調科壹字第10000000000 號鑑定書等件為憑（見偵12692 號卷一第23頁、第71至91頁、第105 至114 頁；卷二第525 至528 頁、第535 至536 頁、第549 、551 頁），復有扣案如附表三所示之毒品可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分犯罪事實堪以認定。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告本件行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之規定，均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1、2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第11條第1 項規定：：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，修正後之規定提高法定刑或罰金刑，並未較有利於被告。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第11條第1項之規定論處。

2.又刑法第2 條第1 項係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決意旨參照）。查被告為本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為後，因毒品危害防制條例第11條第4 項之條文內容及其刑度均未修正，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行毒品危害防制條例第11條第4 項之規定。

（二）按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之大麻，依其附表二編號24所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂大麻，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於大麻之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重（最高法院107 年度台上字第686 號判決意旨參照）。又甲基安非他命及大麻，為同一等級、不同種類之毒品，其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，故同時持有上開第二級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形，是其所持有第二級毒品之純質淨重，自亦應將同一等級、不同種類之毒品合併計算，而無分別計算後，各依個別種類是否純質淨重20公克以上，而分別論罪之餘地。經查，被告持有扣案如附表三編號2 所示之大麻煙草淨重6.62公克，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，揆諸前揭說明，被告所持有大麻之淨重，即可作為其持有大麻純質淨重之認定，又被告持有扣案如附表三編號4 至7 所示之甲基安非他命共12包，純質淨重共20.3851 公克，從而，被告所持有前開如附表三編號2、4至7 扣案之第二級毒品，驗得之純質淨重合計已達20公克以上，堪以認定。

（三）按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7 月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5 月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3 、4 、5 、6 項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告就事實欄一、（四）部分係持有純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用第二級毒品一次（即原起訴書所載犯罪事實三部分），依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。又「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故其所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰，惟施用第一級毒品犯行部分，因毒品危害防制條例之修正，應為公訴不受理判決，而施用第二級毒品犯行部分則應為不另為不受理諭知（均詳後述），但持有法定重量以上第二級毒品行為仍應處罰。

（四）按海洛因、嗎啡均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列管之第一級毒品，大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告就事實欄一、（一）、（二）部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（三）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、（四）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告就事實欄一、（一）、（二）、（三）部分，其持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告涉犯持有第一級毒品罪（嗎啡部分），此部分與起訴後經本院認定有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。而被告以一購買而持有之行為，同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。

（五）被告與姓名年籍不詳之人，就本件事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（六）被告所犯前揭2 次販賣第二級毒品罪，1 次販賣第一級毒品罪，1 次持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（七）刑之加重、減輕事由

1.被告前因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度壢簡字第622 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於106 年8 月15日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，復參酌司法院大法官第775 號解釋所示，被告前曾因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑，未能知所警惕，反而於本案再犯毒品危害防制條例，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，有加重本刑規定適用之必要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。

2.被告為本案販毒行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效，修正前規定：「毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則修正後明定被告須於偵查及歷次審判中均自白者，方得減輕其刑，相較於修正前並未明確規定被告於歷次審判中均須自白才能減刑，新法之減刑條件較舊法嚴格，對被告並未較有利，是本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項。又按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且不論以言詞或書面為之，均屬之。經查，被告於偵查中及起訴後法官訊問程序中自白本案販毒犯行（見偵12692 號卷二第415 至418 頁、109 年度偵字第22029 號卷第65頁、本院卷第46頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

3.按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告就本件販賣第一、二級毒品犯行經適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑後，法定最低度刑已經降低，然而被告有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，且遭查獲時扣得相當數量之毒品，對於社會有相當危害，並無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，附此敘明。

（八）爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣海洛因及甲基安非他命以牟利，並持有含有微量第一級毒品嗎啡之米色藥丸、持有第二級毒品大麻及甲基安非他命純質淨重20公克以上，對社會治安造成威脅，亦助長購毒者施用毒品之行為，所為嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安，實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告犯後於警詢、偵訊及本院準備程序曾坦承犯行，嗣又全然否認犯行之犯後態度，併衡酌被告之品行、生活狀況、其於警詢時自陳高職肄業之教育程度、從事服務業、家庭經濟狀況小康（見偵12692 號卷一第27頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分

（一）扣案如附表三所示之毒品，經鑑定分別含有第一級毒品海洛因（編號1 ）、第二級毒品大麻（編號2 ）、第一級毒品嗎啡（編號3 ）及第二級毒品甲基安非他命（編號4 至7 ）成分，有如附表三備註欄所示之鑑驗書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。又盛裝毒品之包裝袋，除附表三編號2 、3 以外，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

（二）另扣案分別如附表四編號2 、3 、7 、8 所示之夾鍊袋5包、電子磅秤3 台、真空封口機1 台、封口機1 台，均為本件被告販賣毒品所用之物，業經認定如前；扣案如附表五編號1 所示之IPhone手機1 支，亦為本件被告販賣毒品犯行所用之物，但並未插入門號0000000000號行動電話SIM 卡使用，業據被告於偵訊及審理時自承在卷（見偵12692 號卷二第470 頁，本院卷第335 頁）；未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號行動電話SIM 卡1枚），同為被告販賣毒品犯行所用之物，此有前開通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見偵12692 號卷一第9 至21頁、第335 至340 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。上開未扣案不詳廠牌行動電話（含前揭門號SIM 卡1 枚）依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告如事實欄一、（一）、（二）部分之各次販賣第二級毒品所得各為2,000 元，如事實欄一、（三）部分之販賣第一級毒品所得為3,000 元，分別經證人郭峻卿、張金火證述如前，總計為7,000 元，均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）按刑法第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3 項定有明文。依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。查扣案如附表四編號1 、4 、5 、6 所示之物為被告所有、供其施用毒品所用之物，業據被告坦認在卷（見本院卷第335 頁），本案施用毒品部分雖因起訴程序違背規定而應為公訴不受理或不另為不受理之諭知，惟揆之前揭說明，本院考量扣案如附表四編號1 、4 、5 、6所示之物與被告本案施用毒品犯行密切相關，且檢察官於起訴書亦已載明聲請沒收該扣案物品之旨（見本院卷第17頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定均宣告沒收。

（五）至於附表四編號13之梅片1 包，檢出微量第三級毒品芬納西泮（Phenazepam）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Etliylpentylone ）成分，此有內政部警政署刑事警察局109 年6 月8 日刑鑑字第1090041494號鑑定書在卷可佐（見偵12692 號卷二第535 至536 頁），惟被告此部分持有第3 級毒品不構成刑事犯罪，扣案之第3 級毒品應由行政機關依法沒入銷燬之；附表四編號9 、10、11、12、14及附表五編號2 所示之物，卷內尚無積極事證足認與本案犯行有直接關聯，爰不為沒收之諭知。

四、不另為不受理諭知部分（即被告施用第二級毒品部分）：

（一）公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年4 月15日凌晨1 時許，在桃園市○○區○○○街000 號7 樓之3 住處，將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

（二）公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北109 年5 月11日編號UL/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告等件為據。

（三）按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109 年1 月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法律之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109 年度台上字第3240號判決、109 年度台上大字第3826號裁定意旨參考）。

（四）查被告前於94年間因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第626 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年5 月30日執行完畢釋放出所，該案並經桃園地檢署檢察官以94年度毒偵字第2392號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。因此，被告於109 年4 月15日凌晨1 時許，再犯此部分施用第二級毒品犯行，顯與其最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放之94年5 月30日相距已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。檢察官雖依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定。而檢察官就施用毒品案件，於偵查階段既可選擇為戒癮治療或聲請觀察勒戒之程序，是基於我國目前訴訟進行係以當事人原則為主，選擇以何種方式訴追被告，係屬檢察官之權限，故自不宜逕就本案為觀察、勒戒之裁定，而應諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理。但公訴意旨認此部分與被告前開持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分有一罪（吸收）關係，爰不另為不受理之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告莊家明意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式聯絡，分別以附表二編號1 至5 所示之金額販賣如附表二編號1 至5 之第一級毒品海洛因予呂榮福、謝文育，以附表二編號1 至3 、6 所示之金額販賣如附表二編號1 至3 、6 之第二級毒品甲基安非他命予呂榮福、鍾振泰，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。

三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一、二級毒品犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人呂榮福、謝文育、鍾振泰於警詢及偵訊時之證述、通訊監察譯文、衛生福利部桃園療養院之監視錄影畫面翻拍照片4 張、衛生福利部桃園療養院之停車場出入車輛紀錄等件為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認其有如附表二所示之販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我沒有使用門號0000000000號行動電話，通訊監察譯文中與呂榮福通話的人不是我，我也沒有與呂榮福、謝文育、鍾振泰等人於附表二所示之時、地交易毒品等語。經查：

（一）附表二編號1至3部分：證人呂榮福於警詢及偵訊時證稱：我是向綽號「阿光」的人購買海洛因及安非他命，他都是要求我以LINE與他聯絡，被告就是阿光；門號0000000000號行動電話是我本人申辦使用的，但門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文是我與不詳友人的對話，對話內容是我於108 年8 月24日、9 月17日、10月2 日向被告購買海洛因及甲基安非他命等語（見偵12692 號卷一第46至50頁、第161 至162 頁）；證人呂榮福於本院審理時證稱：我沒有向被告買過毒品，是幫我介紹跟調取毒品，我跟被告是用LINE聯繫比較多，通訊監察譯文裡面與我通話的人是邱信洋（音譯）等語（見本院卷第313 至323 頁）；復經本院函詢桃園市政府警察局桃園分局，承辦員警函復稱：被告與證人呂榮福間並無存在通話事實，門號0000000000號並非被告使用，而是證人呂榮福涉犯販毒案件不特定購毒者持用之門號等語，此有職務報告在卷可稽（見本院卷第155 頁）。是依上開證人呂榮福證述及警員職務報告，被告辯稱其無使用門號0000000000號行動電話，應屬可採，檢察官不察，於起訴書上記載被告使用門號0000000000號與證人呂榮福通話，顯有誤會，是與證人呂榮福於附表二編號1 至3 所示時間通話之人既然不是被告，則上開通訊監察譯文，自不足以做為被告販賣第一、二級毒品與證人呂榮福之補強證據，然而遍查卷內並無其他事證可以佐證被告有於附表二編號1 至3 之時、地，販賣第一、二級毒品予證人呂榮福，是僅憑證人呂榮福單一指述而無其他補強證據之情形下，實無從證明被告有於附表二編號1 至3 之時、地，販賣海洛因及甲基安非他命與證人呂榮福。

（二）附表二編號4至5部分：證人謝文育於警詢及偵訊時證稱：被告就是賣毒給我的毒販，我都是用LINE與被告聯絡，我於109 年1 月8 日上午6 時43分許進入桃園療養院與被告見面，是為了交付109 年1 月6 日下午3 時許購毒的部分欠款，當時我以12萬元購買36公克的海洛因，先付了9 萬元左右，剩下3 萬元是在桃園療養院交付，購買的海洛因一部分自己施用，一部分轉售給朋友；109 年3 月25日上午10時45分許在我住處查獲的海洛因1包（毛重1.87公克）是我於109 年3 月23日下午3 時許在我住處向被告購得的，當時也是以12萬元購買36公克的海洛因等語（見偵12692 號卷一第171 至173 頁、第187 至188 頁）；證人謝文育於本院審理時則證稱：我在109 年1 月8 日有到桃園療養院與被告見面，當天沒有交易毒品，是被告向我索討金錢，我不知道當天見面是交付哪一次購毒的金錢，但應該是1 個月前的；我們都是透過LINE聯繫，我目前因為販毒案件還在上訴審理中，LINE的畫面有沒有被翻拍我忘記了，我109 年3 月23日是否有向被告購毒我現在想不起來，我購毒的對象很多等語（見本院卷第298 至305 頁）。是依證人謝文育於警詢、偵訊及本院審理中之證述，其何時、何地向被告購買海洛因，均無法互核相符，其證述是否可採，已有所疑；況且證人謝文育自承其亦有販毒案件在法院審理中，若供出上游可以獲得減刑之寬典，證人謝文育不無虛偽陳述之動機；再者，卷內僅有被告與證人謝文育駕車進入桃園療養院之照片及紀錄（見偵12692 號卷一第67至69頁），被告雖亦坦承其於109 年1 月8 日早上有到桃園療養院向證人謝文育拿取3 萬元，但辯稱是欠款，並非是購買毒品的錢等語（見偵12692 號卷二第370 頁），且卷內除證人謝文育之證述外，並無通訊監察譯文或LINE訊息翻拍照片等客觀事證可以補強證人謝文育之證述，是僅憑證人謝文育單一指述而無足夠補強證據之情形下，尚無從證明被告有於附表二編號4 至5 之時、地，販賣海洛因與證人謝文育。

（三）附表二編號6部分：

1.證人鍾振泰於警詢及偵訊時證稱：門號0000000000號行動電話是我本人使用的，我有向0000000000號的持用人即被告購買過安非他命，是在109 年1 月中旬以1,000 元賒帳購買1包安非他命，109 年3 月18日、20日、23日之通訊監察譯文都是我與被告相約要玩骰子，並無交易毒品等語（見偵12692 號卷一第291 至295 頁、第280 頁）；證人鍾振泰於審理時證稱：我跟被告是玩骰子認識的，我沒有向被告買過毒品，是警察說如果我不說，下次還會去家中帶我，欠1,000 元購毒的事情是我編出來的，我施用的毒品不是向被告購買的等語（見本院卷第216 至218 頁）。是依證人鍾振泰於警詢、偵訊及本院審理中之證述，其何時、何地向被告購買甲基安非他命，均無法互核相符，其證述是否可採，已有所疑；況且卷內雖有被告與證人鍾振泰之通訊監察譯文，但監聽期間是在109 年3 月間，並非是證人鍾振泰偵查中證述的109年1 月間，是就被告與證人鍾振泰是否有於109 年1 月間交易甲基安非他命一事，除證人鍾振泰之證述外，並其他客觀事證可以補強，是僅憑證人鍾振泰單一指述而無足夠補強證據之情形下，尚無從證明被告有於附表二編號6 之時、地，販賣甲基安非他命與證人鍾振泰。

（四）綜上說明，均無事證可資證明被告有於附表二之時間及地點，販賣如附表二所示之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命與證人呂榮福、謝文育、鍾振泰，亦無法證明被告與其他實際販毒之人，是否有任何犯意聯絡及行為分擔。從而，依檢察官提出之證據，尚無法證明被告此部分犯行，而有合理懷疑存在，即不得遽為不利於被告之認定，而應為有利於被告之認定。

五、綜上所述，被告上開所辯，並非無據，依檢察官提出之證據，尚無從證明被告有公訴意旨所指如附表二所示販賣第一、二級毒品之犯行，本件尚有合理懷疑存在。此外，復無其他積極證據足資證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自均應為被告無罪之諭知。

丙、公訴不受理部分（即被告施用第一級毒品部分）

一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109 年4 月15日凌晨1 時許，在桃園市○○區○○○街000號7 樓之3 住處，將海洛因放入菸草內燃燒施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北109 年5 月11日編號UL/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告等件為據。

三、有關施用毒品案件之應再予觀察、勒戒之理由說明，已如前述【詳見不另為不受理諭知（三）部分】，是被告3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109 年度台上字第3240號判決、109 年度台上大字第3826號裁定意旨參考）。

四、查被告前於94年間因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年5 月30日執行完畢釋放出所，並經桃園地檢署檢察官為不起訴處分確定，已如前述。因此，被告於109 年4 月15日凌晨1 時許，再犯此部分施用第一級毒品犯行，顯與其最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放之94年5 月30日相距已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。檢察官雖依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定。而檢察官就施用毒品案件，於偵查階段既可選擇為戒癮治療或聲請觀察勒戒之程序，是基於我國目前訴訟進行係以當事人原則為主，選擇以何種方式訴追被告，係屬檢察官之權限，故自不宜逕就本案為觀察、勒戒之裁定，而應諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第1 款，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。