臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

賴柏鈞

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28649號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓、販賣，竟為下列行為：

（一）基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年8月4日下午2時許，在桃園市楊梅區永平高中附近，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命1包予真實姓名年籍不詳、通訊軟體MESSENGER暱稱為「林滴水」之人。

（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8月6日晚間6時許，持用SAMSUNG牌金色手機，登入不知情之陳欣吟申請之通訊軟體MESSENGER帳號，傳送「有要嗎」、「手頭上有4」之兜售甲基安非他命訊息予真實姓名年籍不詳、通訊軟體MESSENGER暱稱為「許志航」人，惟未就買賣內容達成合致而未遂。

（三）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8月6日晚間8時7分許，持用上揭手機、以上揭方式，傳送「手頭上有4有人要嗎」之兜售甲基安非他命訊息予真實姓名年籍不詳、通訊軟體MESSENGER暱稱為「Ny To」人，惟未就買賣內容達成合致而未遂。嗣經警員持拘票至桃園市○○區○○路000號10樓套房逮捕乙○○，並扣得甲基安非他命4包（毛重3.916公克）、SAMSUNG牌金色手機1支。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13至18、75至77頁；本院卷第56至57、78頁)，核與證人陳欣吟於警詢中之證述（見偵卷第27至31頁）相符，並有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案手機內容翻拍照片、臺北榮民總醫院110年9月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第41至45、49至54、101頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1 項規定處斷。

（二）次按刑事法上販賣罪之構成要件行為，係指行為人意圖營利與買受人約定由行為人移轉販賣物所有權予買受人，而買受人支付價金之行為。而犯罪行為之著手，則係行為人對於犯罪構成要件事實主觀上有此認識，客觀上並開始實行此一構成要件行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度之謂。是以，於行為人基於營利之販賣意圖而販入、兜售販賣物，或與買受者磋商議價時，均得認為已經著手於販賣罪之構成要件之行為，並於行為人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪之既遂（最高法院109年度台上字第604號判決意旨參照）。

（三）核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一（二）（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又被告持有、轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是其持有禁藥甲基安非他命部分，不另處罰。被告前揭1 次轉讓禁藥、2次販賣第二級毒品未遂之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

（四）刑之加重、減輕：

1、起訴意旨雖以被告曾因賭博案件，經本院以108年度壢原簡第85號判決處有期徒刑2月，嗣於109年7月19日執行完畢之案件，請求依累犯之規定加重被告之刑，惟參最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本件

明方法，是無認定被告是否構成累犯及是否應依累犯規定加重其刑之必要。

2、就犯罪事實一（二）（三），被告已著手於販賣行為之實行，然未實際賣出，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

3、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告於警詢、偵查、本院審理中，就前揭3犯行均自白不諱，揆諸前揭規定，均減輕其刑，並就犯罪事實一（二）（三）之2種減刑事由，依刑法第71條規定遞減之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於110年7月初因涉犯販賣第三級毒品、轉讓第二級毒品遭查獲，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，相隔僅1個月再犯本案轉讓及販賣甲基安非他命行為，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且販賣甲基安非他命部分尚未得逞，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、及其教育程度、家庭經濟狀況、前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就2次販賣毒品未遂部分，定應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

（一）末按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本案扣得之安非他命4包經檢驗雖均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可憑，惟被告於警詢中供稱：4包安非他命是我自己吃的（見偵卷第16頁），卷內無證據可認扣案物係被告為販賣而持有，且檢察官亦稱另於被告所犯施用第二級毒品罪案件中聲請沒收扣案之4包安非他命，故不予宣告沒收銷燬。

（二）第按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項明定。查扣案之被告所有之SAMSUNG牌金色手機1支，為供被告犯本案用以聯繫之物，業據被告供承在卷（見本院卷第57頁），爰依法宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於110年7月31日晚間8時26分許，持用上揭手機，以上揭方式傳送「你不是說有人可以讓我走四天工作」之兜售甲基安非他命訊息予真實姓名年籍不詳、通訊軟體MESSENGER暱稱為「王丙甜」人，惟未就買賣內容達成合致而未遂。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之供述，及證人陳欣吟於警詢中之證述、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案手機內容翻拍照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書為其主要論據。

四、訊據被告辯稱：我有傳送「你不是說有人可以讓我走四天工作」這句話，我不是要賣給他，我是問他那邊有沒有貨，他跟我說過他那邊有朋友在賣安非他命，那個當下我才問他說那邊有沒有人可以讓我欠4克安非他命，是我要跟他拿，只是我沒有錢，要先欠著；在警詢我回答「我只是告訴他們我手頭上有4包安非他命，然後問他要不要，但是並沒有交易，口頭講講而已」是指起訴書犯罪事實（三）的內容等語。經查：

（一）被告雖於警詢中就警員詢問「提示刑案照片8至10，你與陳欣吟於110年8月6日18時許，傳訊息給暱稱『許志航』之人『手頭上有4』、於20時7分許傳訊息給暱稱『Ny To』之人『手頭有4有要嗎』、7月31日20時26分許傳訊息給暱稱『王丙甜』之人『你不是說有人可以讓我走四天工作』，是在詢問警方所扣押的安非他命4包有誰要買嗎？」之問題，答稱：「我只是告訴他們我手頭上有4包安非他命，然後問他們要不要，但是並沒有交易，口頭講講而已」（見偵卷第16至17頁），另於偵訊中就檢察官訊問「你是否有於110年8月6日晚上6時許，傳訊息給暱稱『許志航』的人說『手頭上有4』，於同日晚間8時7分許，傳訊息給暱稱『Ny To』之人，『手頭有4有要嗎』，在110年7月31日晚上8時26分，傳訊息給暱稱『王丙甜』之人『你不是說有人可以讓我走4天工作』，為何意思？」，答稱：「這是在跟他們說我手上有4包安非他命並且問他們要不要交易的意思。」，可見警員及檢察官上開詢問及訊問方式，均係以包裹方式提問，未逐一就各次傳送訊息之內容向被告確認，而經本院當庭勘驗警詢錄影音檔案結果，無法清楚辨識被告聲音，僅被告在回答後，警員再以被告回答內容向其確認，且被告並未有閱覽書面照片或手機內容之動作，有本院勘驗結果附卷可憑（見本院卷第78頁），加以本案被告所傳送之3則訊息內容均提及4，綜上情狀，前揭警員及檢察官之詢問、訊問方式確有使被告誤認而為一致回答之可能，是尚難以此逕認被告已為自白。

（二）再者，觀諸被告傳送予「王丙甜」之內容為「你不是說有人可以讓我走4天工作」，顯係為覓得某物或某人之意，與兜售毒品者係向他人詢問意願及說明得販售數量之情形顯不相同，此與被告傳送予「許志航」、「Ny To」之內容「手頭上有4」、「手上有4有人要嗎」相較，亦可輕易看出2者間差異，自難以此認定被告有向「王丙甜」兜售甲基安非他命之犯行；又證人陳欣吟之證述僅能證明其所申設之MESSENGER帳號係借予被告始用乙節，無法證明被告與「王丙甜」間之訊息內容為何，至桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，亦僅能證明拘捕被告、搜索其住處時扣得之物品，而扣得之安非他命鑑驗結果確實含有甲基安非他命成分，均不能直接證明被告有意圖販賣甲基安非他命予「王丙甜」之行為。

五、綜上所述，公訴人就所提出之證據，尚未使本院形成確信被告有如起訴書所載意圖販賣甲基安非他命予「王丙甜」而未遂之心證，揆諸前揭法律規定及判決意旨，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。