臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

董桂霖

選任辯護人

羅美鈴律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第937號），本院判決如下：

主文

事實

一、董桂霖明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於附表一所載之時、地，以附表一所示之交易方式，販賣海洛因予李平基（共計3次，各次販賣之毒品時間、地點、價格、方式及所得均詳如附表一所示）。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、證據能力：

（一）被告、辯護人及檢察官就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據能力。

（二）本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據：訊據被告矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：其於附表一編號1所示時、地，係免費提供海洛因予李平基施用，並借新臺幣（下同）1,000元予證人李平基；李平基於附表一編號2所示時、地，攜帶海洛因前來找其，其則免費提供甲基安非他命予李平基施用；其於附表一編號3所示時、地，有拿2包價值各500元之海洛因交予李平基，其中1包海洛因係無償提供予李平基，另1包則是免費提供予李平基之某男性友人云云。辯護人則為被告辯護稱：證人李平基自承其於警詢、偵訊中因神智不清、害怕遭收押，方指證被告販賣海洛因予其，是證人李平基於警詢及偵訊時之證述不足採信，此外無證據足認被告有販賣海洛因予李平基等語。經查：

（一）附表一編號1被告販賣海洛因予證人李平基部分：

１、證人李平基於警詢時證稱：其於106年11月14日下午2時30分許，在桃園市○○區○○路000巷0號自由聯盟賣場（下稱自由聯盟賣場）前，以3,000元向被告購買海洛因等語；而於偵訊中證稱：其於當日中午12時30分許，因其門號預付卡內沒錢無法撥打手機，故以其住處附近之同市○○區○○路000巷○○○○○○○○0000000000號門號手機約定交易毒品，其於當日下午2時30分許，在同市龍潭區中興路上之自由聯盟賣場前，當場付現金3,000元向被告購買海洛因0.45公克1包，完成交易各自離開後，其先以嘴巴嚐認為該次被告販賣之海洛因品質不好，便以公共電話撥打電話給被告表示要換貨，而後其去儲值手機預付卡，遂於同日下午2時56分許，使用手機撥打被告行動電話（通話內容即同日下午2時56分許被告0000000000號與李平基0000000000號門號之通訊監察譯文），並於同日下午3時許，在上開自由聯盟賣場前，將原購得海洛因1包與被告交換新的0.45公克海洛因1包等語。

２、雖證人於本院審理時證稱：其於警詢時因施用海洛因啼藥，且擔心自己被收押，所以才會說被告有販賣海洛因予其，其於106年11月14日下午2時56分許與被告通話之通訊監察譯文，係要向被告借1,000元購買家裡用品，被告該次並免費提供海洛因及安非他命予其施用云云，惟經公訴檢察官當庭以其偵訊中證述之內容質之，證人旋改證稱：其與被告當日合資一起去向「阿木」或「矮仔華」購買海洛因，因為海洛因品質不好，其遂與被告聯絡要換貨，被告便以被告之前購買剩餘之海洛因先與其交換云云，然此不僅與證人於警詢就員警詢問其是否曾與被告合資購買毒品時所證稱：其都是向被告購買毒品等語不符，且自其與被告之通訊監察譯文觀之，亦無其與被告當日合資去購買海洛因之對話紀錄。是證人於本院審理時之證述，是否真實可採，即非無疑。

３、且經本院勘驗證人偵訊錄影畫面結果顯示，證人於偵訊時證稱：其於當日中午12時30分許，以其住處附近之同市○○區○○路000巷○○○○○○○○0000000000號門號手機約定交易毒品，其於當日下午2時30分許，拿3,000元向被告購買海洛因0.45公克1包，但其取得後稍微用嘴巴嚐一下，該次被告交付之海洛因是根本沒有快樂的東西，沒有所謂海洛因的感覺，3,000元雖不多，但也是辛苦錢，被告卻給其品質不佳的海洛因，其乃以公共電話撥打電話給被告表示要換貨，而後其去儲值手機預付卡，便以其行動電話撥打被告手機，在相同地點換海洛因，只是其到了，都會打電話講到了，被告則都會說要借多少錢，因為被告也知道有在監聽等語，且筆錄製作係採一問一答之方式，證人於訊問過程中，均能針對檢察官所提問題具體回答，於訊問過程中，檢察官與證人之間一問一答甚為流暢，有本院勘驗筆錄在卷可佐，顯見證人精神狀況正常，並未因毒癮發作影響其作答。此外，檢察官於偵訊之初即告知李平基係先以施用毒品之被告身分接受訊問，而後轉為證明被告是否販賣毒品之證人一情，此亦有前開本院勘驗筆錄在卷足參，是證人僅係涉嫌施用毒品之被告，又何來擔心遭收押之理。

４、⑴因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。因此，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。⑵而觀之被告0000000000號與李平基0000000000號門號之通訊監察譯文，被告於當日下午2時56分許接通電話後，未聞證人表明來意即言：「嘿，你可以過來了」，證人旋回：「好，我現在已經在龍潭那個銀行了啦，嘿阿」，可見證人前開所述已以公共電話與被告聯絡碰面、換海洛因事宜，才又撥打被告手機聯繫等語為真實可信；而被告問：「要借多少錢」，證人竟回「啊」，經被告再次詢問「要借多少錢」，證人始答：「一個一個，我要借一千塊」，然一般人不會以「一個一個」用以表示1,000元之單位或代稱，可見「借多少錢」確如證人於偵訊中所言係被告為逃避檢警追緝，而以「借多少錢」等，暗指欲交易之海洛因金額或數量，合於一般毒品買賣交易之對話，核與證人上開證述相符，足證證人前揭偵訊中之證述應堪採信，可見證人李平基先前於警詢、偵查中所為之證詞，顯屬較可採信，其嗣後於審理時翻異向被告購買海洛因之證詞，乃為事後迴護被告之詞，難以憑採。

５、參以被告於本院準備程序時供稱：其於106年11月14日下午2時30分許，有與李平基碰面，而後其有免費提供海洛因予李平基等語，亦足以佐證證人李平基上開所述，當日被告有交付海洛因予其之事實。

（二）附表一編號2被告販賣海洛因予證人李平基部分：１、證人李平基於警詢及偵訊中均證稱：其於106年11月17日凌晨0時50分許，撥打電話予被告相約購買海洛因，而於同日凌晨1時20分許，在自由聯盟賣場前，交付現金3,000元向被告購得0.45公克海洛因1包等語。

２、雖證人李平基於本院審理時翻異其詞，改證稱：其於警詢及偵訊時因施用海洛因啼藥，且擔心自己被收押，所以才會說被告有販賣海洛因予其，當日其與被告於當日凌晨0時50分許之通訊監察譯文中被告要其「到萊爾富後面巷子」係指被告住處附近，其不知道被告於同日凌晨1時7分許之通訊監察譯文中所言「我在裝另外一種的」係裝何物，而其於當日凌晨與被告碰面後，好像有到被告家，但其並未向被告購買海洛因，因為其啼藥都是啼海洛因，所以其係看被告有沒有海洛因先讓其施用等語。

３、被告於本院準備程序中則辯稱：其當日李平基要找其一起施用毒品，才會與其通電話，其與李平基係在其住處另一個方向之萊爾富碰面，而後李平基到其住處並將所攜帶之海洛因免費提供海洛因予其施用，其則無償提供甲基安非他命予李平基施用云云。

４、然證人於偵訊時精神狀況正常，並未因毒癮發作影響其作答，且其僅係涉嫌施用毒品之被告，並無遭羈押之可能性，業於前述。且縱使證人於本院審理時翻異前詞，惟其仍證稱其係因海洛因毒癮發作啼藥，方去找被告等語，是證人自無攜帶海洛因前去與被告一同施用海洛因之理，堪認被告所辯證人攜帶海洛因前來找其等語，與事實不符。又證人既為取得海洛因而去找被告，可見被告並非提供甲基安非他命予證人，而係交付海洛因予證人。衡情，被告與證人交情一般，而海洛因價格昂貴，被告當無於凌晨0時50分、凌晨1時7分許仍接聽證人來電，並要證人等待其與之碰面，僅為免費提供海洛因予證人施用之道理，益徵證人於警詢及偵訊中證述其當日有以現金3,000元之價格向被告購得海洛因等語，堪予採信。是證人於本院審理時翻異其詞，改證稱：未向被告購買海洛因云云，屬迴護被告之詞，應不足採。又證人與被告均稱通訊監察譯文中被告所謂「到萊爾富後面巷子」係指被告住處附近之萊爾富，而證人聽聞後旋回「了解了解」，此有前揭通訊監察譯文在卷可參，可見證人與被告碰面之地點並非自由聯盟賣場前，應為被告住處附近之萊爾富後面巷子，且證人與被告均稱2人碰面後有到被告住處，是被告販賣海洛因之地點應在被告住處，起訴書此部分之記載容有誤會，應予更正。

（三）附表一編號3被告販賣海洛因予證人李平基部分：１、證人李平基於警詢及偵訊中均證稱：其於106年11月25日下午4時34分許至同日晚上6時42分許，撥打電話予被告相約購買海洛因，而於同日晚上7時許，在自由聯盟賣場前，交付現金3,000元向被告購得0.45公克海洛因1包等語。

２、雖證人李平基於本院審理時翻異其詞，先改證稱：被告於106年11月25日晚上6時42分許之譯文所言「我順便用一個女的給你喔」，所謂「女的」是指海洛因，其與被告一起工作，有時候被告會請其施用毒品，其係跟被告說其要一個女的，就是1,000元，當日其與被告碰面後有到被告家中，被告有請其施用毒品，但其忘記被告係請其施用何種毒品云云；旋改證稱：該次其係與被告合資購買海洛因、甲基安非他命，惟證人先言該次其與被告合資向「阿木」購毒，而後卻又稱該次係與被告合資向「矮仔華」購毒云云，倘該次確係與被告合資購買毒品，何以證人於審理程序作證時，對購毒對象究係「阿木」或「矮仔華」竟會前後證述不一，是證人所述係與被告合資購毒等語，是否屬實，即非無疑。至於證人於本院審理時所證稱：該次其、其人力公司同事與被告合資一起去向「矮仔華」購買海洛因、甲基安非他命，其將錢交給「矮仔華」後，即先行離開回去大溪，事後由被告自「矮仔華」處拿取其等購買之毒品云云。然自被告與證人於當日下午4時34分許之通訊監察譯文觀之，證人：「商量一下好不好」、被告：「現在喔」、證人：「嘿阿，可以嗎」、被告：「現在可能還沒辦法耶」、證人：「是喔」、被告：「對，剛剛才那個出來而已，現在可能還沒辦法」，是被告接聽電話後並未向證人確認所謂「商量一下好不好」之意思，而是反問「現在喔」，且證人於本院審理時亦證稱譯文中被告所言「剛剛才那個出來而已」係指海洛因或甲基安非他命，若證人確係詢問被告是否已取得其等合資購買之毒品，則何須與被告「商量一下」，顯見證人係在詢問被告當時是否有毒品，希望能儘快取得毒品。況被告而後於當日晚上6時42分許之通話中表明「我順便用一個女的給你喔」、「你的我也再一個給你」，此有該等通訊監察譯文附卷可參，若被告確係與證人合資購毒，何以被告能自行決定增加被告取得之毒品數量，是益徵證人證述係與被告合資購毒等語，與事實不符，不足採信。惟證人縱於本院審理時翻異前詞，然其就該次有交付毒品價金一事，則始終證述一致，足認證人證稱其有交付購毒金額3,000元等語，應為真實可採。

３、至於被告於本院準備程序中辯稱：因為證人之哥哥（非李平基之胞兄，而係男性友人）找被告麻煩，證人幫其處理，故當日在其住處，其有無償交付海洛因2包予李平基，1包係無償給予李平基，另1包則要給該名李平基之男性友人，其沒有販賣海洛因予證人云云。惟被告前開所辯，與證人於本院審理時證稱：其不記得有被告所說的這件事，也不曾自被告家中取走2包海洛因等語不符，自不足採。然被告自承其於通話後有交付海洛因予證人一事，自得為證人警詢及偵訊中證述之補強證據，堪認證人前開證述被告有於附表一編號3所示時間，販賣海洛因予證人等語，應堪採信。

４、又證人與被告之106年11月25日晚上6時30分許之通訊監察譯文中，被告：「到哪邊」、證人：「麥當勞阿」；而其2人同日晚上6時42分許之通訊監察譯文中，被告：「現在拿過去啦」，有前揭通訊監察譯文在卷可參，可見證人與被告碰面之地點應為麥當勞而非自由聯盟賣場前，且證人與被告均稱2人碰面後有到被告住處，是交易海洛因之地點應係被告住處，起訴書此部分之記載容有誤會，應予更正。

（四）經查，因被告否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告與買受毒品之李平基並無深厚情誼，其聯絡內容亦重在確認毒品數量、價格及會面交易地點等，被告殆無甘冒查緝風險而無償或以購入同等價格交付毒品之可能。且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。又被告為智識正常之成年人，復有多次施用海洛因、甲基安非他命之前科，其明知海洛因價格昂貴，取得不易，對毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰一事，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易海洛因之理。是以，被告販賣第一級毒品海洛因予李平基收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，亦堪認定。

（五）綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告販賣海洛因予李平基共3次之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，於109年1月15日修正公布，而於同年7月15日施行。經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定論處。

（二）核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）不依累犯規定加重：被告前因施用毒品、竊盜等案件，經法院判處有期徒刑4月（判3次）、5月（判2次）、8月（判3次）、9月（判2次）、10月（判1次）、7月確定，且經裁定應執行有期徒刑5年8月。又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年（判2次），並定其應執行有期徒刑1年10月確定。前揭案件接續執行，上開應執行有期徒刑5年8月部分，於104年12月5日執行完畢，而後於105年1月7日假釋出監，經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年7月5日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告本案犯行之犯罪時間為106年11月14日、同年月17日、同年月25日，是被告於104年12月5日受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。然被告上開前案與本案所涉之罪名不同，犯罪情節、侵害之法益及被告惡性，均屬有別，難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形，本案尚無依刑法第47條第1項加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

（四）不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。且僅須被告於偵查及審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。然本案被告就本件犯行，於偵查及本院審理中均否認犯罪，不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，自無從依該規定減輕其刑。

（五）適用刑法第59條酌減其刑

１、按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

２、經查，本案被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，然被告販賣對象僅有1人，販賣價金合計共9,000元，足見被告所販售之對象為特定對象，販售之毒品數量非鉅，堪認被告販售海洛因尚屬零星小額，並非以不特定對象廣為佈線欲大量販售毒品而牟取暴利，造成社會整體侵害之程度較小，其惡性顯與大盤或中盤有別。是以依被告犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，若以修正前毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最低刑度而處死刑或無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。

（六）爰審酌被告明知販賣毒品嚴重危害社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利意圖營利之犯罪動機與目的，漠視法律禁令而以上開方式販賣毒品之犯罪手段，造成毒品流通之潛在性危害。再兼衡被告販賣毒品之價額、數量非鉅，對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，兼酌以被告自陳國中畢業之智識程度、入監前從事防水工作、月收入不定等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。

（七）定應執行之刑

１、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則。

２、審酌被告所為，各罪罪質相近，對象同一，犯罪之態樣及手段接近，本於罪責相當性之要求，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依上開說明，依多數犯罪責任遞減原則，爰酌定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：扣案之手機1支（含門號0000000000號），為被告所有，業經被告自承在卷，係被告與購毒者李平基聯絡約定販賣海洛因細節所用之物，有被告與李平基之通訊監察譯文在卷可參，惟該手機1支（含門號0000000000號）業由本院以108年度訴字第767號刑事判決宣告沒收，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官執行完畢，有該刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐，是供被告犯罪所用之物既經另案沒收執行完畢，本案爰不宣告沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告於如附表一編號1至3販賣海洛因取得之價金各3,000元（合計共9,000元），雖未扣案，但仍屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告所犯項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告董桂霖明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二所載之時、地，以附表二所示之交易方式，販賣海洛因予李平基。因認被告均涉犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院110年度台上字第3497號判決意旨參照）。

四、檢察官認被告涉犯公訴意旨所載之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人李平基於警詢及偵訊中之證述，以及被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文為其論據。

五、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：其未販賣海洛因予證人李平基，其於附表二編號1所示時、地與李平基碰面，係出借1,000元予李平基；而後即未與被告再度碰面，其未於附表二編號2所示時、地與李平基見面；李平基於附表二編號3所示時間至其住處，還其1,000元；附表二編號4所載時間，證人係到其住處防火巷內還其1,000元等語。經查：

（一）公訴意旨如附表二編號1所示之部分〔即起訴書犯罪事實一（一）〕：

１、證人李平基於警詢及偵訊中雖均證稱：其有於附表二編號1所示時、地，以3,000元向被告購買海洛因0.45公克1包，完成交易各自離開等語；惟於本院審理時改證稱：其該次係向被告借1,000元，其警詢及偵訊中係啼藥又怕被收押，才會說係向被告購買海洛因等語。是證人於偵查中指證被告販賣海洛因乙節，與其於本院審理時之證述，前後存有迥異之重大矛盾。

２、雖證人於偵訊時精神狀況正常，未因毒癮發作影響其作答，又其僅係涉嫌施用毒品之被告，無遭羈押之可能性，已於前述。然觀諸卷附被告與證人於106年11月10日上午11時10分許之通訊監察譯文內容，被告：「阿，你要借多少錢」、證人：「借1,000塊」，並未見被告與證人間有就毒品之數量、價格有何磋商，被告亦未坦認該等內容係指毒品之數量或價何，是就被告與證人是否確有交易毒品，無從判斷，且該譯文與證人前後不一之證述相互利用，仍不足使公訴意旨如附表二編號1所指被告販賣第一級毒品之犯罪事實獲得確信。

（二）公訴意旨如附表二編號2之部分〔即起訴書犯罪事實一（二）〕：

１、證人李平基於警詢及偵訊中雖均證稱：其有於附表二編號2所示時、地，以3,000元向被告購買海洛因0.45公克1包，完成交易各自離開等語；惟於本院審理時改證稱：該次其基隆之友人要找其購買1兩之甲基安非他命，但該友人錢沒有準備好，後來也沒有來找其，所以其與被告於當日下午5時51分許通電話後並未碰面等語。是證人於偵查中指證被告販賣海洛因乙節，與其於本院審理時之證述，前後矛盾。

２、而觀諸卷附前開通訊監察譯文內容，僅能看出證人表明其有1名阿兄要從基隆回來，約（晚上）7時許會過去與被告碰面，並要被告準備甲基安非他命，然被告及證人既否認該次通話後有碰面或交易毒品，而通話內容亦無從證明被告與證人確有碰面交易毒品，是尚無從僅憑該通訊監察譯文、證人於警詢及偵訊中之證述，遽為不利被告犯罪事實之認定。

（三）公訴意旨如附表二編號3之部分〔即起訴書犯罪事實一（六）〕：

１、證人李平基於警詢及偵訊中雖均證稱：其有於附表二編號3所示時、地，以3,000元向被告購買海洛因0.45公克1包，完成交易各自離開等語；惟於本院審理時先改證稱：其該次係要還被告1,000元，旋又改稱：其、其某位男性友人及被告各出資1,000元，再由其與被告一同前去向藥頭購買毒品，但其忘記係購買何種毒品等語。是證人於偵查中指證被告販賣海洛因乙節，與其於本院審理時之證述，前後存有迥異之重大矛盾。

２、而依卷附被告與證人於106年12月23日晚上9時49分許之通訊監察譯文內容觀之，僅能看出被告：「他帶多少錢給我」、證人：「1千塊阿」，尚難認依社會通念已足以辨別明白對話內容所指其等交易毒品之種類，雖證人於本院審理時曾證稱通話中之「1千塊阿」係其男性友人出資1,000元要購買毒品之意，然為被告所否認，且被告否認通話後有實際交易毒品，是該通訊監察譯文，尚無從以作為被告此部分被訴販賣海洛因予證人之補強證據。本案尚難僅憑證人之單一指證及卷附通訊監察譯文內容，即認定被告有公訴意旨如附表二編號4所指被告販賣第一級毒品之罪嫌。

（四）公訴意旨如附表二編號4之部分〔即起訴書犯罪事實一（七）〕：

１、證人李平基於警詢及偵訊中雖均證稱：其有於附表二編號4所示時、地，以3,000元向被告購買海洛因0.45公克1包，完成交易各自離開等語；惟於本院審理時改證稱：其該次撥打電話予被告，確實係為還被告1,000元等語。是證人於偵查中指證被告販賣海洛因乙節，與其於本院審理時之證述，先後證述不一。

２、而自卷附被告與證人於107年1月5日下午3時46分許、同日下午4時38分許之通訊監察譯文內容觀之，證人：「你在哪裡，還錢給你啊」、被告：「回龍潭」、證人：「巷子」，通話內容無有關毒品交易之買賣數量、交易價格或相關暗語，該等通訊監察譯文，自無從以作為被告此部分被訴販賣海洛因予證人之補強證據。是尚難僅憑證人存有瑕疵之單一指證，即認定被告該次有販賣海洛因予證人之犯行。

六、檢察官所憑被告警詢、偵訊中之供述、通訊監察譯文，僅能證明被告有持用門號0000000000號手機與證人李平基聯繫相約碰面，不得逕行推斷被告有販賣海洛因之犯行。檢察官固引證人李平基於警詢及偵訊中之證述，以證明被告有公訴意旨所指之4次販賣海洛因予李平基之事實，惟證人於本院審理時翻異其詞，尚無法僅憑證人於警詢及偵訊時之證述，遽為不利被告之認定。

七、綜上，檢察官所舉證據不足以證明被告有何附表二所示之販賣第一級毒品犯行，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 劉美香