臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

徐子竣

選任辯護人

莊秉澍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28709號、第30515號、第30645號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命為行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟分別於下列時間、地點，使用門號0000000000號行動電話，與如附表一、二所示之人聯繫後，分別為下列行為：

㈠　意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1至4所示之時間、地點，約定以如附表一編號1至4所示之金額、數量，販賣如附表一編號1至4所示之甲基安非他命予附表一編號1至4之人以營利。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1至2所示之時間、地點，無償轉讓如附表二編號1至2所示之數量之甲基安非他命予詹昭賓各1次。

二、案經憲兵指揮部新北憲兵隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告乙○○及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之依據及理由：

㈠上開事實欄㈠中如附表一編號1、2所示之事實及事實欄㈡（即如附表二編號1至2）所示之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第28709號，下稱28709號卷，卷二第355頁至第358頁；本院卷第79頁至第85頁及第143頁）；上開事實欄㈠中如附表一編號3、4所示之事實，亦據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第143頁），核與證人詹昭賓、陳麗華、丙○○於警詢及偵查中證述情節相符（見28709號卷一第165頁至第175頁及第195頁至第205頁；卷二第57頁至第61頁、第63頁至第67頁、第95頁至第133頁及第169頁至第173頁），並有門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號之上網歷程查詢各1份及本院110年度聲監字第504號通訊監察書暨所附門號0000000000號通訊監察譯文1份在卷可稽（見28709號卷二第369頁至第403頁、第423頁至第426頁；28709號卷一第181頁、第183頁至第189頁、第244頁至第251頁；本院卷第107頁及第111頁至第112頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告就事實欄㈠（即如附表一編號1至4）所示部分，既已分別與詹昭賓、陳麗華、丙○○約明價金，且目的均係為進行商業交易，可徵被告有欲從中獲得價差之營利意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告一定數量之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形。是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人或懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

㈡是核被告就如事實欄㈠（即如附表一編號1至4）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）；就如事實欄㈡（即如附表二編號1至2）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）。至被告如事實欄㈠所為各次販賣甲基安非他命行為前，分別持有甲基安非他命之低度行為，均為其後各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；被告如事實欄㈡所為各次轉讓甲基安非他命部分，其轉讓前分別持有甲基安非他命之行為，與各次轉讓行為分別同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之各次持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前各次持有甲基安非他命之低度行為，均不另處罰。

㈢所犯上開各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈣加重減輕之事由：

⒈被告前因⑴違反毒品危害防制條例案件，經本院105年度審易緝字第56號判決處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院105年度上易字第2443號判決上訴駁回確定；又因⑵違反毒品危害防制條例案件，經本院105年度審訴字第1701號判決處有期徒刑8月確定；復因⑶詐欺案件，經本院106年度易字第1261號判決處有期徒刑4月確定；再因⑷違反毒品危害防制條例案件，經本院106年度審訴字第1999號判決處有期徒刑10月確定；又因⑸違反毒品危害防制條例案件，經本院106年度壢簡字第1703號判決處有期徒刑6月確定，嗣前開⑴至⑷之各罪刑，經本院以107年度聲字第1805號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並與⑸案接續執行，於民國108年3月26日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，後因另犯他案而經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6月7日，甫於109年11月14日因徒刑執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，被告於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且均係一再犯違反毒品危害防制條例案件，足見其惡性及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬於法規競合，依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪處罰，倘行為人就此轉讓犯行，於偵查及歷次審判中均為自白，並有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告就如事實欄㈠中如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行、如事實欄㈠中如附表二編號1至2所示之轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中均自白，揆諸上開規定及意旨，應均減輕其刑，。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、十年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或十年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如事實欄㈠（即如附表一編號1至4）所示各次販賣第二級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，行為固有不該，惟其所欲販賣毒品種類為數量均小於1公克，價金至多新臺幣2,000元，其犯行均係小額交易，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而如事實欄㈠中如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行適用上開規定予以減輕其刑後，及如事實欄㈠中如附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品犯行論以法定最低度刑有期徒刑10年，仍均屬嚴苛，在客觀上足以引起社會一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰均依刑法第59條規定予以酌減其刑。

⒋被告就事實欄㈠所示之販賣第二級毒品及事實欄㈡所示之轉讓禁藥之犯行，各有加重及減輕事由，爰依刑法第71條規定，均先加後遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺、違反毒品危害防制條例、妨害自由之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行非佳，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖私利而多次販賣及轉讓甲基安非他命，對甲基安非他命之施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其於警詢中自陳高中肄業之智識程度、現無業及經濟勉持之生活狀況（見28709號卷一第65頁），暨其犯罪目的、手段、販賣及轉讓次數、數量及所獲利益等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並各就不得易服社會勞動及得易服社會勞動之罪部分，分別定其應執行之刑如主文所示，以茲懲儆。

三、沒收：

㈠扣案如附表三編號1所示之電子磅秤1個及如附表三編號2所示之手機1支，均為被告所有，且皆供被告為本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第152頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈡被告就如附表一編號1至4所示各次販賣毒品所實際取得之價金共計5,000元（計算式：2,000+1,000+1,000+1,000=5,000），業經本院認定如前，為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢另扣案之如附表三編號3至7所示之物，雖悉為被告所有之物，惟均與本案犯行無涉，爰均不予宣告沒收。至如附表四編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命，均係被告施用所剩之物，亦皆與本案無關，亦據被告供承在卷（見本院卷第152頁），且其所涉施用第二級毒品犯嫌，現由檢察官另案偵辦中等節，有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表附卷可稽（見本院卷第101頁），爰均不予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，經檢察官林鈺瀅到庭執行職務。