臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

葉佳斌

指定辯護人

本院公設辯護人廖彥傑

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第32449 號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉佳斌明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國101 年間某日，於不詳之處所連結網際網路至某拍賣網站，向姓名年籍不詳之人，以不詳之價格購入如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍（非制式）（槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈3 顆及非制式子彈2 顆，而未經許可持有之，嗣因賴玲君因另案遭通緝，為警於109年10月5 日持搜索票至桃園市○○區○○○路000 號址查緝，而葉佳斌在員警尚未發現其持有前揭槍彈犯行前，主動告知員警坦承其持有上開槍彈，交出其身上所持有之上開槍彈，自首而報繳其全部持有之槍彈，始悉上情。

二、案經新竹市政府警察局第二分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、而本院以下所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依照刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，又前開證據復經本院依刑事訴訟法第164 條及第165 條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認亦均具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實之理由與依據上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人賴玲君及張雅淇於警詢時之證述相符（見偵字卷第29頁至第37頁），並有新竹市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表及初步檢視照片9 張、現場照片7 張、員警110 年4 月27日職務報告等資料在卷可憑（見偵字卷第39頁至第57頁反面，本院卷第73頁）。又扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，認分屬非制式手槍、可擊發具有殺傷力之制式子彈及非制式子彈等情，有內政部警政署刑事警察局109 年11月4 日刑鑑字第1098011841號鑑定書及扣案之槍彈照片8 張在卷可憑（偵卷第105 頁至第107 頁）。又上述鑑定方式，就附表編號2 、3 所示之制式子彈3 顆、非制式子彈2 顆，固僅各擇1 顆試射擊發，並未全數試射，惟鑑定書既已載明：「（一）3 顆，認均係口徑9X19mm制式子彈」、「（二）2 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成」，足認制式子彈與非制式子彈種類相同者外型均相同，專業人員從其外觀研判，足以判斷與試射之制式子彈及非制式子彈屬均屬同一類物品，故僅擇其中數顆實際鑑定試射，此為專業鑑定人員之專業判斷，為節省鑑定資源，以免對外觀已可明顯判斷係同類物品之物，一再為重複無益之試射鑑定，況被告及其辯護人對上開未經試射之制式及非制式子彈均有殺傷力乙節，至本院言詞辯論終結前均未爭執，足認未經試射之制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆，亦均具殺傷力。準此，被告任意性自白與事實相符，當可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」，核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成之為「狀態犯」者不同。次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中。而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號刑事判決意旨參照）。又未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186 號刑事判決意旨參照）。經查，被告自陳於101 年間某日於網路上拍賣網站購得附表所示之槍彈，至員警於109 年10月5 日查獲本案時止，非法持有本案槍彈事實，業據本院認定如前。從而，依據上開說明，被告非法持有槍彈犯行之終了時點應為109 年10月5 日，槍砲彈藥刀械管制條例雖於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，然本案被告持有犯行，仍應以終了時作為有無行為後法律變更之比較基準時點。從而，被告非法持有槍彈行為，應逕行適用109 年6 月10日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定，尚不生新舊法比較問題，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

㈢又非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參照）。被告同時持有數顆具有殺傷力之子彈、僅單純成立一非法持有子彈罪；又被告係以一行為同時持有本案附表之槍彈，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論非法持有非制式手槍罪處斷。

㈣刑之加重減輕

⑴按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨可資參照。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108 年度台非字第176 號判決意旨參照）。經查，被告前因毒品危害防制條例，經本院以103 年度訴字第731 號判決有期徒刑2 年確定，並於105 年10月2 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑已執行論；又被告因公共危險案件，經本院以106 年度壢交簡字第2208號判決有期徒刑6 月確定，並於107 年4 月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第20頁至第21頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件。再參酌前揭說明，本院審酌本案犯罪類型及所侵害之法益種類與前案之犯罪類型不具同一或類似性，非屬同一罪責，認本案尚難以被告前曾犯前案之事實，率認其所為本案之犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱等情，爰依上揭解釋意旨，裁量不予加重本刑。又本案既未依上揭累犯之規定加重其刑，自毋庸於主文及據上論斷欄記載累犯、論以累犯之規定，併此敘明。

⑵次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，固應優先適用，然若被告雖符合自首要件，但無報繳行為、或指明槍械地點、或偕同警方取出，自不符合上開條例第18條第1 項前段減、免其刑之要件，只能依刑法第62條自首規定處理（最高法院110 年度台上字第5477號判決參照）。經查，本案查獲被告持有槍彈之經過，係員警因查緝遭通緝之賴玲君於桃園市○○區○○○路000 號內，員警而至該地點埋伏查緝通緝犯賴玲君，而員警於現場盤查被告之身分時，被告主動交付其身上之槍枝及子彈，此有員警之職務報告在卷可憑（見本院卷第73頁）。是被告於員警尚未發覺本案犯行前，主動向員警坦承其持有槍彈之事實，並交出其持有之全部槍彈，堪認被告自首本案犯行，並報繳其持有之全部槍彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減免其刑之規定，本院審酌被告之犯罪情節，依上述規定減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，未經許可持有具殺傷力之非制式手槍、制式子彈、非制式子彈，守法觀念淡薄，並考量其自陳持有如附表所示槍彈之持有期間達將近8 年，再斟酌被告固然對員警自首本案犯行，且於偵審階段始終為認罪之陳述，犯後態度尚可，但被告隨身攜帶附表所示之槍彈，對社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之隱憂，另考量被告前有多次前案之前科素行，兼衡被告於警詢時自陳業工、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、本案之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分

㈠扣案如附表編號1 所示之非制式手槍，以及如附表編號2 ②、3 ②所示之子彈，均具有殺傷力，業如前述，均屬違禁物且為被告本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項規定，均宣告沒收。

㈡另按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（最高法院87年度台上字第178 號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2 ①、3 ①所示之子彈，業經刑事警察局因鑑定而試射擊發，已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，不具殺傷力，揆諸上開判決意旨，不予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。