臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

林志強

指定辯護人

本院公設辯護人廖彥傑

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5860號），本院判決如下：

主文

事實

一、林志強明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之，仍基於寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國96至97年間某日，在臺灣地區某處，受應慶放（已歿）寄託而保管如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支，及如附表一編號2、3所示具有殺傷力之制式子彈6顆、非制式子彈1顆，並藏放在其桃園市○鎮區○○路000號之居所內，嗣為避免遭警查緝，乃於109年2月8日改藏放在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內。

二、林志強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命及禁藥之犯意，於109年2月7日凌晨1時起至同年2月9日下午5時間，在桃園市○○區○○街00號其與女友詹雅雯、友人呂坤哲、詹雅雯之姊詹雅任等人同住之居所，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命放置在上址居所內之桌上，任由詹雅雯、呂坤哲及詹雅任拿取施用，而以此方式無償轉讓甲基安非他命予前開之人施用（無證據證明林志強轉讓第二級毒品予詹雅雯、呂坤哲、詹雅任之數量達淨重10公克以上）。

三、嗣經員警於109年2月9日晚上7時50分許持本院核發之搜索票，至桃園市○○區○○街00號搜索，在林志強使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表一編號1至3所示之改造槍枝1支及子彈7顆，以及自林志強身上扣得如附表一編號4、5所示之行動電話各1支；另扣得如附表編號6至9所示之第二級毒品甲基安非他命7包、吸食器2組（林志強此部分涉犯持有甲基安非他命之犯行，非本案起訴範圍），而查悉上情。

四、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、供述證據

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

㈡、經查，本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告林志強及其辯護人業均於本院準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷第77頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第158至167頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。

二、非供述證據本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、事實認定

㈠、上述事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第22至27頁、第173至174頁，本院卷第77、120、168頁），核與證人呂坤哲、詹雅雯及詹雅任於警詢及偵訊中之證述（見偵卷第53頁、第165至168頁；偵卷第57頁、第245頁及反面；偵卷第67頁、第254頁反面至第255頁）大致相符，並有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單（見偵卷第71至74頁、第75頁、第95至98頁、第99頁、第199頁、第201頁、第211頁）、查獲現場照片（見偵卷第103至111頁）等證在卷可佐，並有扣案如附表一編號1所示之改造槍枝1支及扣案如附表一編號2至3所示之子彈7顆可憑。且扣案如附表一編號1所示之改造槍枝，經鑑驗結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿TT-33Tokarev型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案如附表編號2、3所示之子彈，經鑑驗結果為：送鑑子彈7顆，㈠、其中6顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡、其中1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約7.0mm金屬彈頭而成，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，㈢、其餘未經試射之制式子彈4顆，經再送鑑定，均經試射後，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年3月2日刑鑑字第1090016952號鑑定書及110年8月5日刑鑑字第1100051861號鑑定書在卷可佐（見偵卷第189至191頁，本院卷第93頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告所為寄藏具有殺傷力之改造槍枝、子彈及轉讓甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第4項、第8條第4項已於109年6月10日修正公布，並自同年月12日施行，前揭條文修正前、後之比較結果詳如附表二。從而，依刑法第2條第1項前段規定，本案就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡、法律適用：

１、按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。查被告係受「應慶放」寄託保管而持有本案槍枝及子彈，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中自承甚明（見偵卷第23頁、本院卷第75頁、第168頁），是被告受託保管如附表一編號1所示之改造槍枝，自屬「寄藏」行為。

２、按甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，不得轉讓。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。是修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照）。查被告於事實欄二所述之時地，轉讓予詹雅雯、呂坤哲、詹雅任施用之甲基安非他命數量固不詳，惟僅足以供渠等施用1次，以一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量而言，實無可能達於毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之標準，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。

㈢、所犯罪名：

１、核被告就事實欄一部分之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又就事實欄二部分之所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

２、公訴意旨認被告就事實欄一部分之所為，係犯未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有具殺傷力之子彈罪，容有誤會，併此敘明。

㈣、罪數關係：

１、按未經許可寄藏槍砲、彈藥或刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其寄藏槍砲、彈藥或刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止；又同一時地查獲寄藏2種以上之槍砲、彈藥或刀械，有可能係初始即同一時地而寄藏，亦有可能係先、後寄藏而僅同一時地遭查獲，是於最初即同一時地寄藏之情形，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若寄藏二不相同種類之客體（如同一時地寄藏手槍及子彈，或同一時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院95年度台上字第5784號判決意旨參照）。查被告於同一時地未經許可寄藏具有殺傷力之制式子彈6顆、非制式子彈1顆，共7顆子彈，應成立單純一未經許可寄藏子彈罪。而其自96年間起至109年2月9日晚間7時50分為警查獲時止，同時寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支，及具有殺傷力之子彈7顆，均屬行為之繼續，應各論以一寄藏行為。又被告基於上開單一寄藏之犯意，同時寄藏前開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及具有殺傷力之子彈共7顆，係以一行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

２、按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非複數之個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。是被告係以一行為將甲基安非他命放置在桃園市○○區○○街00號其與詹雅雯、呂坤哲、詹雅任等人同住之居所內桌上，供詹雅雯、呂坤哲、詹雅任等人自由施用，所侵害者為單一社會法益，僅成立1個轉讓禁藥罪。

３、被告所犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及轉讓禁藥罪，2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、被告所犯轉讓禁藥罪，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：

１、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定參照）。

２、查被告就事實欄二部分所犯之轉讓禁藥罪，於偵訊及本院審理中均自白犯行（見偵卷第22至27頁、第173至174頁，本院卷第77、120、168頁），已如前述，依上揭最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨，其所犯轉讓禁藥罪自應依其行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥、科刑部分

１、爰審酌被告正值壯年，無視政府嚴格管制槍枝之政策，漠視法律禁令，任意受「應慶放」所託而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及具殺傷力之子彈7顆，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，惟其於寄藏期間並未持用於不法犯罪行為而未生實害；又其曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其對於毒品之危害及轉讓第二級毒品之違法性，當有明確認識，詎無視法令禁制，無償轉讓第二級毒品予詹雅雯、呂坤哲及詹雅任，戕害他人身心健康，助長毒品散布流通，且危害社會治安，惟念其犯後始終坦承犯行，尚有悔悟之心，兼衡其自陳國小畢業之智識程度、從事廚師、小康之家庭經濟狀況（見偵卷第19頁），及其犯罪之動機、目的、手段與素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

２、被告就事實欄二部分所犯轉讓禁藥罪之宣告刑有期徒刑6月，與就事實欄一部分所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之宣告刑有期徒刑3年2月，分別為得易服社會勞動之罪刑與不得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項第4款之規定，爰不定其應執行之刑，附此敘明。

三、沒收部分

㈠、扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支，經鑑定為具有殺傷力之改造槍枝，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之主文項下宣告沒收。另扣案如附表一編號2、3所示之制式子彈6顆、非制式子彈1顆，業經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之形式，自非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

㈡、至扣案如附表一編號4至5所示之行動電話各1支，均查無與被告所犯之本案犯行有所關聯，爰均不為沒收之諭知。另扣案如附表一編號6至9所示之甲基安非他命共7包、吸食器2組，乃被告涉犯持有甲基安非他命犯行之扣案物，非本案起訴範圍，本院自亦不得宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉倍提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項；藥事法第83條第1項。