臺灣桃園地方法院110年度訴字第531號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第531號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

李晨安

選任辯護人

姜至軒律師（法扶律師）

　　　　　　胡宗典律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第8554、8571號），本院判決如下：

主文

事實

一、李晨安知悉毒品咖啡包是由他人任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，與姓名年籍均不詳、在通訊軟體WeChat（微信）上暱稱為「霸子」、「倫」及其他姓名年籍亦不詳之販毒集團成員基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意聯絡，由姓名年籍均不詳、在通訊軟體WeChat上暱稱為「霸子」之販毒集團成員（下稱「霸子」）登入網路影音平台TikTok（抖音），以暱稱「苗栗營支援」在影片評論區張貼「支援找我！大量！散的！都來」等暗指兜售毒品咖啡包之文字，再以通訊軟體WeChat與買家聯繫交易毒品咖啡包之數量、價格、時間及地點，另由姓名年籍均不詳、在通訊軟體WeChat上暱稱為「倫」之販毒集團成員（下稱「倫」）指示李晨安向另一名姓名年籍亦不詳之販毒集團成員拿取毒品咖啡包，再由李晨安攜帶毒品咖啡包至指定地點與買家進行交易。嗣因桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派出所員警執行網路巡邏勤務，於民國110 年1 月26日晚間8 時許，在網路影音平台TikTok發覺上揭文字，遂喬裝成買家進一步了解毒品交易之細節，雙方再以通訊軟體WeChat議定以新臺幣（下同）3 萬4,000 元之價格，購買毒品咖啡包100包，並約定於同日晚間8 時30分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號萊爾富便利商店碰面，「倫」隨即以通訊軟體WeChat指示李晨安赴約交易，李晨安遂邀不知情之林裕勝一同搭乘不知情之李俊宇（後二人已由檢察官另為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日晚間9 時許，至桃園市八德區興仁夜市附近萊爾富便利商店，向其他姓名年籍均不詳之販毒集團成員拿取混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-merhylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）及微量第三級毒品甲基-N,N- 二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）等成分之咖啡包103 包，並於同日晚間10時25分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號附近，與喬裝成買家之員警進行交易，喬裝成買家之員警於李晨安如數交付上開毒品咖啡包之際，旋即向李晨安表明警察身分，並當場扣得如附表所示之物而未遂，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告李晨安犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見8571號偵卷第30-35 頁、181-182 頁；本院卷第134-136頁、183-185 頁），核與證人林裕勝、李俊宇於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見8571號偵卷第62-66 頁、90-94頁、177-179 頁、185-186 頁），並有員警之職務報告1 份、現場查扣照片6 張、「霸子」在網路影音平台TikTok評論區貼文及私訊喬裝成買家之員警對話紀錄擷圖4 張、「霸子」與喬裝成買家之員警在通訊軟體WeChat上對話紀錄擷圖24張、「倫」與喬裝成買家之員警在通訊軟體WeChat上對話紀錄擷圖4 張、被告（暱稱「瘤穿瘋」）與「倫」在通訊軟體WeChat上對話紀錄擷圖14張在卷可稽（見8554號偵卷第95頁、123-150 頁），復有如附表編號1 、2 所示之物扣案可佐，且上開附表編號1 所示之物，經送鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N- 二甲基卡西酮、第四級硝西泮等成分，有內政部警政署刑事警察局110 年6 月18日鑑定書1 份附卷可考（見本院卷第99-100頁），確係混合二種以上之毒品無訛，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。況依被告於本院審理時之供述，其固然不曉得咖啡包裡面混合二種以上之毒品，但在販賣毒品咖啡包之時，對於混到其他種類之毒品乙事也毫不在意（見本院卷第185 頁），堪認被告為了一己私利而販賣毒品咖啡包，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，自有所容認，被告主觀上確有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。此外，販賣上開毒品咖啡包，可從中賺取每包140 元之利潤，亦據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第135 頁、184 頁），堪認被告確有藉由出售毒品咖啡包以獲取利潤之營利意圖，甚為明顯。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又毒品危害防制條例第9 條第3 項規定屬刑法分則加重，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨雖認被告所犯係同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第184 頁），無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。另被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之行為，與其販賣第四級毒品未遂之犯行，為法規競合關係，應僅論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為已足，即可充分評價其行為之不法、罪責內涵。再被告持有附表編號1 所示第三級毒品（重量合併計算已逾純質淨重5 公克以上）之低度行為，為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡共犯：被告與「霸子」、「倫」及上述另一名姓名年籍均不詳之販毒集團成員就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢刑之加重、減輕：

⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊毒品危害防制條例第9 條第3 項規定既屬刑法分則加重，為另一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1 項、第2 項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4 條販賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9 條第3 項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1 項、第2 項所規範之犯罪類型範圍。經查：

⑴被告於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⑵被告已於警詢時供出上開毒品咖啡包之來源（見8571號偵卷第31-32 頁），經桃園市政府警察局平鎮分局依被告所為之供述，因而查獲在通訊軟體WeChat上暱稱為「倫」之本人，旋將「倫」移送臺灣桃園地方檢察署繼續偵辦，有桃園市政府警察局平鎮分局110 年5 月14日函附員警職務報告1 份、110 年10月5 日函附刑事案件報告書1 份在卷可稽（見本院卷第37-39 頁、161-168 頁），是被告應符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯之規定，爰依前開規定，予以減輕其刑。

⒋被告同時有上述加重、減輕之事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減，減輕部分再依刑法第71條第2 項、第70條規定，遞減之。

⒌至於辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第186 頁），惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。毒品乃為法所禁止，而流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難謂推諉不知，則其意圖牟利而甘冒重典販賣毒品，雖係員警執行巡邏勤務時而查獲，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，本院審酌被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，業已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項予以遞減輕其刑，已無情輕法重之憾，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人為被告所請，尚乏有據。

㈣量刑：

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡及被告犯後始終坦承犯行，而具悔意，並供出其毒品咖啡包之來源，態度良好，復酌以其智識程度為高中在學、經濟不佳之生活狀況（見本院卷第185 頁）及本件犯行尚屬未遂、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

⒉被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，並衡酌被告於本院審理時供述：還想要繼續唸書，現在也有在便利商店打工，希望法官可以讓我繼續唸書等語（見本院卷第186 頁），並提出啟英高中在學證明書為憑（見本院卷第195 頁），足認被告已有亟思改過以保全自身之意，故本院審酌上情，認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年，併依刑法第74條第2 項第5 款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4 款規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號1 所示之物，屬第三級、第四級毒品，已如前述，雖不在毒品危害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防止裸露、逸出、潮濕以便於持有，且其等上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予宣告沒收；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。

㈡扣案如附表編號2 所示之物，為被告持以聯繫共犯「倫」販賣毒品咖啡包所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號3 至5 所示之物，均與被告實施本案販賣毒品咖啡包之犯行無涉，自不得宣告沒收。

㈣至於被告雖欲販賣上開毒品咖啡包予員警，惟未及賣出之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，無從諭知沒收犯罪所得財物。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9 條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。