臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳東德

選任辯護人

紅沅岑律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第859號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳東德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得販賣或轉讓，仍分別為下列行為：

㈠基於轉讓禁藥之犯意，分別以如附表一編號一至五、九、十

一、十二「轉讓或交易方式」欄所示方式，轉讓禁藥甲基安非他命予張文進（5次）、鄭文永（2次）、徐國輝與蕭富升（1次）。

㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別以如附表一編號六至八、十「轉讓或交易方式」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭文永（4次）。

二、嗣員警對陳東德所使用之門號0000000000號實施通訊監察，並借提因另案入法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察、勒戒之陳東德而循線查悉上情。

理由

一、事實認定

㈠事實欄一部分　被告於本院準備程序及審理中就其所涉轉讓禁藥犯行均坦承不諱，並有如附表一編號一至五、九、十一、十二「相關證據」欄所示各項證據可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。公訴意旨雖認就如附表一編號一、五、

九、十一所示部分，被告各係基於販賣第二級毒品以營利之犯意進行交易，然本院認此部分公訴意旨均有誤會，且皆應更正為轉讓禁藥之犯意，理由分述如下：

⒈如附表一編號一所示部分

⑴販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延。即販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成；倘始終無營利意思，縱有償讓與他人，亦難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院109年度台上字第4678號判決意旨參照）。

⑵被告於如附表一編號一「交易時間及地點」欄所示時間、地點，交付1.5公克甲基安非他命予張文進，並向張文進收取新臺幣（下同）2,000元之事實，固經被告於偵訊及本院審理中自承，並據證人張文進於偵訊中證述明確。惟證人張文進證稱：我跟被告撥一點甲基安非他命拿來用，前幾次被告給我時都沒有跟我拿錢，所以我有拿2,000元給他等語（見偵字卷第337頁）。由此可知，此2,000元之款項係張文進考量先前多次自被告處無償取得毒品，主動支付予被告，則是否得逕認該款項即為此次被告交付毒品予張文進之對價，實有疑問。退步言之，縱認該2,000元之款項確為此次交付毒品之對價，該款項既係張文進主動支付，而非被告所要求，其數額2,000元自非由被告衡量進貨成本後決定，據此亦難認為被告存有營利之意思。是依卷內現存之事證，無法認定被告就如附表一編號一所示交付毒品行為確具備營利意圖，依上開說明，應認被告係基於轉讓犯意而論以轉讓之罪。

⒉如附表一編號五所示部分

⑴被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的係欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，限制自白在證據上之價值。此所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

⑵就如附表一編號五所示部分，被告雖於偵訊中供稱：（檢察官問：是否於民國109年9月21日凌晨0時27分許，在大同路244號之7-11便利超商門口，以4,000元販賣安非他命4公克予張文進？）對，這次也是低於成本價賣給他的，我沒有營利意圖等語（見偵字卷第309頁）。此部分通訊監察譯文顯示張文進曾於電話中向被告稱「我拉那個女孩子有4嗎？」、「4啦4啦」等語（見偵字卷第37頁）。然證人張文進經提示此部分通訊監察譯文，於警詢中證稱：當時我要向被告拿安非他命，這次我沒有給他錢，女孩子就是海洛因，我原本是要跟他拿海洛因捲菸，但他說他沒有，所以我就跟他拿安非他命等語（見偵字卷第97頁），於偵訊中則證稱：女孩子是海洛因，我有跟被告拿安非他命，但有沒有拿4,000元給被告我忘記了等語（見偵字卷第339頁）。據此可見證人張文進未明確證稱於如附表一編號五「交易時間及地點」欄所示時間、地點，其曾支付4,000元予被告，且通訊監察譯文中「4」所指涉者應為海洛因而非甲基安非他命。是就此部分張文進支付4,000元予被告一事，卷內除被告供述以外，並無其他事證可佐，依上開說明，尚難斷定被告確以4,000元之價格販賣甲基安非他命予張文進，自亦不得逕認此部分被告存有販賣第二級毒品之犯意及營利意圖，而應認被告係基於轉讓犯意並論以轉讓之罪。

⒊如附表一編號九、十一所示部分

⑴販賣毒品案件，由於購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，不得作為有罪判決之唯一證據，必須有補強證據以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指除購毒者指證以外尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言（最高法院106年度台上字第1872號判決意旨參照）。

⑵證人鄭文永固於偵訊中證稱其各於如附表一編號九、十一「交易時間及地點」欄所示時間、地點，分別以3,000元之價格向被告購買甲基安非他命（見偵字卷第302頁至第303頁）。惟被告於偵訊及本院準備程序中均主張此等部分其未向鄭文永收取價金，係無償轉讓甲基安非他命予鄭文永（見偵字卷第311頁），而此等部分通訊監察譯文均無提及毒品價格之相關暗語或內容（見偵字卷第50頁至第51頁）。則就此購毒者鄭文永各以3,000元價格向被告購買甲基安非他命等情事，卷內除鄭文永所述以外，並無其他證據足以證明，依上開說明，在欠缺補強證據之情形下，自難遽認被告於交付毒品時，確有向鄭文永收取價金之行為，亦無從推認被告具備販賣第二級毒品之犯意及營利意圖，而應認被告各係基於轉讓犯意並皆論以轉讓之罪。又就如附表一編號十一所示部分，公訴意旨依證人鄭文永之證詞認被告係販賣（如前所述，依卷內事證僅能認定為轉讓）2公克甲基安非他命，然被告於偵訊中稱：我記憶中是0.5公克等語（見偵字卷第311頁），因就毒品數量部分亦無其他事證可參，依罪疑惟輕之原則，應認被告此部分轉讓甲基安非他命之數量為0.5公克，併此指明。

㈡事實欄二部分被告於本院準備程序及審理中均矢口否認其涉犯販賣第二級毒品犯行，辯稱：我賣的錢低於我的進貨成本，我是幫他們購毒，沒有營利意圖等語。辯護人則略以：被告與鄭文永交情甚深，係以低於市價方式把毒品交付給鄭文永，並未賺取任何價差，無營利意圖，應僅構成轉讓禁藥罪等語，為被告辯護。經查：

⒈被告於如附表一編號六至八、十「交易時間及地點」欄所示時間、地點，與鄭文永為如附表一編號六至八、十「轉讓或交易方式」欄所示毒品交易行為等情，業據被告於偵訊及本院審理中均供承在卷，並有附表一編號六至八、十「相關證據」欄所示各項證據得以證明，先予認定。公訴意旨雖依證人鄭文永所述認此等毒品交易均係以3,000元之價格販賣2公克甲基安非他命，與被告於偵訊中稱就如附表一編號六、七所示部分為2,000元之價格販賣2公克甲基安非他命、就如附表一編號八、十所示部分為1,000元之價格販賣1公克甲基安非他命有所不符。因此等部分通訊監察譯文皆無有關毒品交易價格及數量之對話，且無其他證據佐證證人鄭文永所述之毒品交易價格、數量屬實，依罪疑惟輕之原則，應以被告此部分供述認定毒品交易之價格、數量各為如附表一編號六至八、十「轉讓或交易方式」欄所示。故此部分公訴意旨應予更正。

⒉被告及辯護人固以上詞為辯，主張被告並無營利之意圖。惟查：

⑴毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。

⑵被告雖於偵訊中供稱：鄭文永是我從小一起長大的朋友，我都不知道要如何拒絕他等語（見偵字卷第311頁）。然證人鄭文永於警詢中證稱：我是透過朋友跟陳東德認識，已經認識大概有5、6年等語（見偵字卷第144頁），顯與被告上開所述有間，則被告是否如辯護人所主張，與鄭文永間交情甚篤，已非無疑。而如前所認定，被告既各係以2,000元或1,000元之價格販賣甲基安非他命予鄭文永，就其所販賣甲基安非他命之成本價格為何，卻始終無法提供客觀事證證明，依上開說明，實難想像被告係在無利可圖之情形下，多次且密集提供價格不斐之甲基安非他命予鄭文永施用。何況被告曾於警詢中供稱：朋友要我就轉賣給他，我總共1公克賺不到100元等語（見偵字卷第29頁），此除與被告於本院準備程序及審理中所主張其售價低於進貨成本乙節有所出入以外，更可佐證被告為上開販賣甲基安非他命予鄭文永之行為非毫無營利意圖。是以，被告及辯護人上開所辯皆難認可採，被告於為如附表一編號六至

八、十所示毒品交易行為時均具備販賣第二級毒品之犯意及營利意圖一情，已可認定。

㈢綜上所述，被告之犯行均堪認定，應依法論科。至辯護人固主張傳喚證人張文進、鄭文永，惟證人鄭文永已死亡，證人張文進則經本院合法傳喚無正當理由未到庭，囑託臺灣新北地方檢察署拘提亦未獲，此有本院送達證書、戶役政資訊網站查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣新北地方檢察署檢察官拘票及拘提報告書等附卷為憑（見本院卷第249頁、第263頁至第267頁、第299頁至第315頁），此部分證據自均屬不能調查，附此敘明。

二、論罪

㈠事實欄一部分

⒈甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法所管制之禁藥，倘行為人明知為禁藥而將之轉讓予他人，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而有法條競合之情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇較重之轉讓禁藥罪處斷。被告於本案轉讓甲基安非他命之行為，皆未符合毒品危害防制條例就轉讓第二級毒品罪所規定之各加重事由，是核被告就事實欄一所為（即如附表一編號一至五、九、十一、十二所示部分），均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

⒉被告於轉讓前持有甲基安非他命，倘本案論以轉讓第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為即應為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪，然犯罪行為之吸收關係非如刑之減輕事由、沒收等基於責任個別之原則得將法律割裂適用之事項，而藥事法並無處罰單純持有禁藥之明文，是應無轉讓行為吸收持有行為之情形可言，於此說明。

⒊公訴意旨認就如附表一編號一、五、九、十一所示部分，被告均係犯販賣第二級毒品罪，如前所述，容有未當，惟因基本社會事實同一，且此本院認定之罪名與被告及辯護人之主張相同，本院並已給予被告及辯護人答辯之機會，足認對被告之防禦權均無影響，是依刑事訴訟法第300條規定，予以變更論罪法條。

㈡事實欄二部分

⒈核被告就事實欄二所為（即如附表一編號六至八、十所示部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

⒉被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開各罪（轉讓禁藥8罪、販賣第二級毒品4罪），犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

三、科刑

㈠刑之加重、減輕事由部分

⒈公訴意旨主張被告前因毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑，復經本院以102年度聲字第3894號裁定定應執行有期徒刑7年1月確定，於107年11月20日縮短刑期假釋出監，並於109年2月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑，並提出刑案資料查註記錄表為證。檢察官就被告構成累犯事實及應加重其刑之事項，已具體指出證明方法，經本院審核後認此部分主張為有理由，而被告前所執行完畢者包含施用毒品、持有毒品等違反毒品危害防制條例之罪，及轉讓禁藥罪（即臺灣板橋地方法院【現改制為臺灣新北地方法院，下同】101年度訴字第2234號判決所處之有期徒刑3月），與本案所犯販賣第二級毒品罪均屬毒品相關之罪，而本案所犯之轉讓禁藥罪更與上述臺灣板橋地方法院判決認定之罪名相同，其犯罪型態、罪質等皆屬相類，足認被告確對於刑罰之反應力薄弱而有加重其刑之必要，且予以加重其刑與罪刑相當原則尚無違背，是除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，參照司法院釋字第775號解釋意旨，裁量後均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉行為人同時成立轉讓毒品、轉讓禁藥等罪，依「重法優於輕法」之原則，擇較重之轉讓禁藥罪處斷時，如其於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告於偵查及本院審理中，就其所涉轉讓禁藥犯行均自白，依上開說明，被告所涉各轉讓禁藥犯行皆應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

⒊辯護人於本院準備程序中另聲請向偵查機關函詢本案是否因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，並主張依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑（見本院卷第164頁至第166頁、第170頁至第171頁）。惟經本院函詢結果，本案因被告無法提供其毒品來源之聯絡方式、真實姓名及年籍、所使用交通工具之車牌號碼等資訊，致檢警無法掌握該毒品來源之真實身分及犯罪事證，而未能查獲其他正犯或共犯，此有臺灣桃園地方檢察署桃檢秀敬111偵859字第1119127428號函、新竹市警察局竹市警刑字第 1110042084號函及所附分隊長劉志銘職務報告等在卷可稽（見本院卷第189頁至第195頁），故皆無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈡本院審酌被告明知甲基安非他命為戕害人身心之毒品，亦屬藥事法所管制之禁藥，竟將之販賣或轉讓予他人施用，所為危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者更不可勝計，嚴重危害社會秩序，應予非難，並考量被告就其轉讓禁藥犯行均坦承不諱，惟就所涉販賣第二級毒品犯行皆否認犯罪之犯後態度，兼衡被告之素行、國中畢業之教育程度、於警詢中自陳家庭經濟狀況小康，及其為本案各犯行之動機、目的、手段、所販賣毒品或轉讓禁藥之數量、所獲取之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易服社會勞動部分（即如附表一編號一至五、九、十一、十二所示）、不得易服社會勞動部分（即如附表一編號六至八、十所示），各依刑法第51條第5款之規定定應執行之刑。

四、沒收

㈠犯罪所用之物部分

⒈於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。準此，被告就事實欄一所載部分同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因法規競合而依轉讓禁藥罪論處，仍應有毒品危害防制條例沒收相關規定適用，且該條例第19條第1項屬對犯罪所用之物「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之絕對義務沒收規定，與刑法沒收相關規定有別，自應優先適用。

⒉被告係以如附表二所示行動電話與販賣毒品或轉讓禁藥之對象張文進、鄭文永、徐國揮聯繫，此經被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第293頁），並有各通訊監察譯文附卷可考。而該行動電話雖未於本案扣押，然於111年7月11日為花蓮縣警察局員警查扣，並作為臺灣新北地方法院112年度訴字第112號案件之證物，此有花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方檢察署111年度偵字第31513號、第53862號、第56608號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參（見本院卷第221頁至第223頁、第271頁至第273頁）。因該行動電話屬被告為本案各犯行所用之物，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本案各犯行項下均宣告沒收。

㈡犯罪所得部分

⒈犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題。

⒉依上開說明，被告為如附表一編號六至八、十所示各販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，即為如附表一編號六至八、十「轉讓或交易方式」欄所示交易金額而無須扣除成本，是應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各該販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　林蕙芳

附表一：（價格單位均為新臺幣）